部门法理论的发展与经济法的未来

作者:何文杰 王肃元 发布时间:2006-11-23 19:45:49         上一篇 下一篇

一、部门法理论的发展与完善 
    

  部门法理论是在继承大陆法系传统的基础上,由前苏联法学界界定并发展起来的一套理论。该理论确实有许多不合形式逻辑、不能自圆其说,不够科学、不够完善、不够和谐的地方,故完善和发展部门法理论,创立新的部门法理论当是摆在我们面前的一项十分严峻的任务,科学的“经济法观”的建立也与此密切相关。下面笔者就部门法理论的完善与发展谈一下自己的看法。 


    

  1. 划分法律部门的主客观标准问题 


    

  笔者以为,划分法律部门的标准必然是主客观的统一,不过,这种统一是相对的而不是绝对的统一。我们知道,部门法的划分是客观见之于主观的行为,离开了人的主观意识,就不存在部门法的划分,与人们的主观不完全吻合的部门法划分是不会存在的,而与客观不完全符合的部门法划分确实是存在的。另外,由于社会关系划分的不合逻辑性,子项的重叠性、社会关系的高度抽象性、社会关系的交错变动性,都使人们的主观划分无限地趋近于客观事实,但都不能完全等同于客观事实本身,主观反映与客观事实之间总会存在这样那样的差距。从这个意义上来说,人们不能坐等完全掌握了客观事实的真相后再进行部门法的划分,而是必须适应社会需要及时进行部门法的分类,这样,部门法的划分在坚持主客观一致的基础上,还有必要强调主观的先导性。故当出现了人们行为的新领域,或当旧有的人们行为领域在社会生活中的重要性日益突现时,或当这些行为领域成为立法者和社会关注的焦点时,客观上的需要或主观的先导性就可能导致新的部门法的产生,如环境法的产生就是例证。当然这种主观的先导性在某一个时期、某一个国家、某一个区域、某一个点上是有极强的适用意义的,但当客观实践的发展证明这种主观先导性是错误的时候,这种主观的先导性也得随之改变,故从整体上来说,从历史发展的长河中来讲,从世界各国、各地区、各民族在“一条线”上的发展来讲,部门法的划分则必须强调主客观的高度统一。由此可见,一个部门法特别象经济法这样的部门法只是在某个时期还是在整个历史长河中都具有存在的价值还有待于历史的恒久检验。 


    

  2、规范性法律文件体系与部门法体系的契合 


    

  长期以来,我国法学界以法律规范作为部门法的基本构成单位,形成了“法律规范¬¬¬——部门法——法律体系”这样的具有一定层次构造、和谐一致的法律规范体系。我国立法界也形成了一套以法律规范为表现内容的外在形式体系,即“法律条文——规范性法律文件——规范性法律文件体系”这样的具有一定层次构造、和谐一致的法律文件体系。可是,这二者之间总是存在着极不和谐、互不一一对应的方面,诚如前文所述,“部门法理论凭空制造了部门法体系这一概念,企图脱离规范性文件和应用法学学科讨论法学体系、脱离法条讨论‘法律规范’,实际上却没有做到,也不可能做到。”[1]。“在历史上,法的部门划分与法的渊源和立法就曾经是基本吻合的”,“近代法的部门划分是从西欧民族国家编纂法典开始的,法的部门系以法典为起点和核心。因此,以现实立法和法规作为法律部门的构成基础,这样的逻辑与历史是一致的,事实上正是先有法的形式和结构的差别,然后才有法的部门划分,而不是相反”,“近现代本是法典编纂决定法的部门,如今却越来越从‘部门’划分的既定观念出发,而对立法乃至法典做人为的肢解。”[2]众所周知,理论研究的目的就是为了更好地指导实践,更好地服务于实践,部门法划分理论也是为了更好地指导立法实践的,可目前立法者并没有按照部门法理论来进行立法活动,理论与实践的脱离由此可见非同一般。 


    

  解决此问题的唯一途径就是实现规范性法律文件体系与部门法体系的高度契合一致。如何实现二者的契合一致呢?最理想的做法莫过于将调整同类社会关系的法律规范都用同一规范性法律文件来表述,或者都用同类性质的数个规范性法律文件来表述,同一或同类性质的数个规范性法律文件所表述的都是同类性质的法律规范,而不表述非同类性质的法律规范。而要做到这一点,就务必使立法者在立法的时候严格遵循部门法理论,在制定规范性法律文件的时候,要严格按照表述调整同一社会关系的法律规范的精神来设计每一法律条文,决不允许调整不同种类的社会关系的法律规范被表述在一个规范性法律文件的法律条文中。这就要求我们务必使调整同类社会关系的法律规范总体与同类规范性法律文件总体建立相互对应的关系。为了更好地实现上述目标,笔者建议把规范性法律文件作为部门法构成的基本单位,即部门法就是调整人们的特定领域的社会行为的规范性法律文件的总称。或者纯粹取消部门法这样的提法,而代之以规范性法律文件体系,同时将法律规范作为制定规范性法律条文及文件的技术手段。对于这一点,我国法学界已有人提出过“部门法就是由规范性法律文件构成的”[3]、“部门法由同类规范性文件构成”[4]的主张,只不过缺乏更为完整和有说服力的论证以及对论点的完善和发展而已。 


    

  3、部门法的划分 


    

  为了更好地进行部门法或规范性法律文件体系的划分,我们在划分时除过要坚持主客观相统一和必要时以主观为先导的标准和以规范性法律文件作为划分的基本单位外,坚持法律逻辑学中划分的基本原则尤为重要。 


    

  首先是相应相称原则的贯彻落实。所谓相应相称是指划分以后诸子项外延的总和必须等于母项的外延。为了更好地贯彻这个原则,我们必须以全体规范性法律文件作为划分的母项,以防挂一漏万。随着国际公法、国际经济法、国际私法发展的日渐成熟,在国家法律实践中的地位日渐上升,加之国际法日益影响着国内法,部门法理论绝对不能无视国际法存在的事实,而延续过去画地为牢的作法,把国际法排除于部门法体系之外。此外,对于新型的安全生产法、空间条约法等规范性法律文件也不能遗漏。最后,划分过程中能否坚持科学的划分标准,能否将一个划分标准贯彻到底都将影响相应相称原则的贯彻落实。 


    

  其次是关于划分标准问题。笔者以为,在缺乏一套科学的分类标准的情况下,在社会关系交错重叠、调整方法极其有限的现实条件下,在传统的调整对象及调整方法标准日显不足的当前,不妨对区分部门法的“种差”属性从多个方面来把握,即找出一部门法区别于其他部门法的本质属性,这个本质属性可以是单一属性,如调整对象,也可以是一组属性,如特殊功能和作用、立法宗旨、调整对象、调整方法、法典、诉讼程序都可以同时作为部门法划分的标准,且并不违反法律逻辑学的基本原则。(我们知道,当我们依次用上述几个标准进行部门法的划分时,这在逻辑学上叫着多标准划分;但当我们同时将上述几个标准用作部门法划分标准时则是符合法律逻辑学原理的,因为种差是可以包含一事物与他事物相区别的数个特征的,如民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称这一定义里面就把平等、财产关系、人身关系同时作为种差的)。另外,根据在“点”上的主观先导性理论,在特殊情况下,一些主观标准也在部门法划分中有一定意义。总之,我们除要以法所特有的功能与作用和立法宗旨作为部门法划分的实质性标准外(之所以是实质性标准,是因为部门法真正能够独立的原因就在于此,只是这些标准有时候也不是很清楚,故单纯以它们作为部门法划分的标准还是不够的),还要把法所调整的人们从事社会行为的特定范围、法的调整方法作为辅助标准。法的调整原则、有无对应的规范性法律文件即法典、有无对应的程序法、法的调整机制等都可以作为部门法划分的参考标准。当然,找到了部门法划分的标准后,就要在整个的划分过程中将这一标准贯彻到底,否则划分结果的混乱不堪将是不堪设想的。 


    

  再次,为了坚持划分的层次必须清楚的原则,我们要求划分后的子项应该是母项最邻近的种概念,不能跳跃式地进行。按此原则,我国部门法划分首先进行的应是第一层次的划分,即把法划分为公法、私法、社会法,或国内法与国际法,或程序法与实体法,然后再进行第二层次的划分。这样,公法、私法、社会法就不再是我国学术界的一种简单而又普通的法的分类方法了,而成为法的系统分类方法,成为第一层级的三大部门法。 


    

  最后一个划分的原则就是作为划分结果的子项必须相互排斥,互不相容。这一原则是最难贯彻的了。在严格坚持了前面的划分标准和原则后,一般地讲,子项必然是相对清晰的、互不相容的,子项的交叉冲突将会最大程度地减少。当然,法律部门的划分不是固定不变的,随着国家建设和改革的需要,随着社会关系的进一步发达,各个法律部门的内容也可能调整或合并,或出现新的法律部门。另外,由于社会科学的模糊性和处处体现出来的人文精神,使得绝对边缘清晰的部门法划分变得十分困难,以至于遥遥无期。但不管怎样,对相对边缘清晰的部门法划分追求则是我们必须始终不渝的,不如此就会影响法制实践。 


    

  二、经济法的未来 


    

  根据前文的论述,经济法的未来与部门法理论的发展密切相关。作为子项的部门法之间是一个从交叉重叠到逐渐互相排斥、互不相容的发展过程,随着部门法理论的发展,我们可以展望经济法的未来。我们知道社会生活领域大体可以分为政治、经济、文化、教育、体育、行政、军事等方面,那将来也完全会出现调整这些领域的相应部门法,那时的最理想的经济法最好是调整一切经济领域的人们行为的部门法,包括了现在由民法、行政法、刑法、宪法、经济法、劳动法所调整的一切经济关系,这样的结果是符合部门法理论从先以适用为主、很少考虑逻辑再到逻辑与适用兼顾的发展规律的。由于现在的经济法中的经济是狭义的经济,用这样的名称其实是很不科学的——名为经济法,却只调整一小部分特定的经济关系,调整其他经济关系的部门法却没有冠以经济法之类的名称,这从逻辑上来说并不是很周延的,且容易引起部门法大战。中国的行政法与经济法在调整经济关系上的争论至今也没有结果就是明证。未来的大经济法完全可以借鉴环境保护法的例子。环境保护法全面规范一切环境保护社会关系,包括采用私法的、公法的手段来调整。将来我们把一切由私法调整的、公法调整的、公私法调整的经济关系通过大经济法来调整也不是没有可能性,这样有利于调整的专门化、系统化,避免对同一社会关系做人为的肢解和隔离,同时也避免了部门法的大战对法律人才资源的浪费。只不过部门法又得进行大的调整才行,其中可能包括民法地位的转变。当然上述结论仅仅是笔者对未来经济法发展的设想结果之一,而且其实现的可能很小,因为经济关系太丰富了,很难被一个部门法单独调整。故这是可能性最小,实现周期最长的一种发展趋势。 


    

  根据部门法理论,只要经济法具有特殊的功能,完成着特殊的任务,能够实现立法者的特殊宗旨,经济法就有存在的理由和根据。我国经济法学界普遍认为经济法所具有的克服政府失灵和市场双重失灵的功能是其他部门法所不具有的,因而经济法总会有其存在的理由和根据。不过,笔者记得我国经济法学界最早提出的是克服市场失灵的功能,但这并不能说明经济法与行政法的区别。后来,有学者提出了经济法还具有克服政府失灵的功能,从而为经济法与行政法的区别奠定了一定的基础,但该说还远未达到完善的地步,殊不知行政法就是控权法,即控制政府权力肆意运作的法,它本身就有克服政府失灵的功能。故未来的经济法要进一步地说明经济法在克服政府失灵方面有哪些特殊的方法,有那些更好的克服机制,有那些可以借助的重要的克服力量和手段,以示与行政法的不同。只有这样,我们才能从它们的功能和作用的区别中认识经济法作为独立部门法存在的必要性。此外,未来行政法这一部门法的发展变化也对经济法的发展会产生影向,现在的行政法都没有分则,如果要建立部门行政法,则教育法、经济法、治安法、卫生法、环境法、社会保障法是作为行政法的一个分支即教育行政法、经济行政法、治安行政法、卫生行政法、环境行政法、社会保障行政法而存在呢,还是作为独立于行政法的教育法部门法、经济法部门法、治安法部门法、卫生法部门法、环境法部门法、社会保障法部门法而存在呢?不同的结论就会影响未来经济法的地位。由于部门法的区分是一个从交叉重叠再到互相排斥、互不相容的过程,经济法在未来要作为一个独立部门法长期出现并能接受住历史的考验,除了要具有特殊的功能与任务、特殊的立法宗旨以外,关键就看在调整对象上能否理顺其与行政法调整对象上的关系。依笔者的观点,不久的将来,经济法与行政法仍然是同质性多而异质性少,这充分地表现在主体——行为——责任等各个方面,经济法不具有与行政法位列平等的独立部门法地位,但经济法又对行政法有所超越,故经济法也不是简单的经济行政法。科学地讲,经济法仅具有类似于民商分立国家的商法地位,在我国应实行“行经分立”。这是经济法当前和今后较长时间内最现实的发展趋势。 


    

  最后,公法私法划分的理论缺陷导致了社会法的问世,经济法显然属于公私兼顾的社会法的范畴,有关社会法的发展与完善对经济法的发展都会产生一定的影响。不过,我国乃至世界各国都未能出现一个社会利益的代表者群体,看不到经济法仍是国家特别是国家行政主体对社会经济调节的事实,看不到所谓的社会调节经济运行的主体虚位的客观事实是不对的,故经济法要成为经济社会法的道路还很漫长,至少要比“行经分立”还遥远,当然比大经济法要现实一些,以上就是笔者对经济法未来发展趋势的预测。


    

 


    

【注释】


    

[1]见刘诚,《部门法理论批判》,《河北法学》,2003年5月,第14。 


    

[2]史际春 邓峰著,《经济法总论》,第136-137页,法律出版社,1998年版。 


    

[3]沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社,2000.426 


    

[4]张云秀.法学概论[M].北京:北京大学出版社,2000.56


文章出处:《经济法学家》2004