论证券公司与投资者的法律关系

作者:邱永红 发布时间:2006-07-22 11:55:23         上一篇 下一篇


    一、证券公司的概念
   
    在证券市场中,证券公司以其特有地位,发挥着促进证券发行与流转等重要功能。各国证券法对“证券公司”一词的界定与使用不同。美国证券法律没有直接规定证券公司的概念,代之以经纪人(brokers)、自营商(dealers)、代理人(agent)和“broker-dealer”等概念。 [1]欧盟将证券公司称之为“投资公司”(investment firm),并对在其发布的《投资服务指令》(93/22/EEC指令)中对“投资公司”做了具体的定义。 [2]日本的证券交易法通过对证券公司的设立许可和证券经营业务内容的界定间接明确证券公司的概念。 [3]我国台湾地区的证券法律则明确规定了证券公司的概念与种类。 [4]
   
    我国2006年1月1日起实施的新《证券法》直接采用证券公司这一概念,并对证券公司做了明确的界定。《证券法》第123条规定:“本法所称证券公司是指依照《中华人民共和国公司法》和本法规定设立的经营证券业务的有限责任公司或者股份有限公司。”。同时,《证券法》第125还对证券公司的经营范围做了明确规定,即经国务院证券监督管理机构批准,证券公司可以经营下列部分或者全部业务:(一)证券经纪;  (二)证券投资咨询;(三)与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问;(四)证券承销与保荐;(五)证券自营;(六)证券资产管理;(七)其他证券业务”。
   
   
   
    二、证券公司与投资者的法律关系
   
    如上所述,我国证券公司的主要业务为证券经纪业务、证券自营业务、证券承销业务、经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务(客户资产管理业务和证券投资咨询业务等),因此,我们拟从证券公司的上述五大业务来分别探讨其与投资者的法律关系。
   
    (一)证券公司在从事证券经纪业务时与投资者的法律关系
   
    1、世界各国的相关规定
   
    关于证券公司在从事证券经纪业务时与投资者的法律关系问题,世界各国规定不一,但大致可因英美法系和大陆法系国家和地区的不同规定而划分开来。由于英美法系和大陆法系在民事相关概念和制度上的差异,英美法系国家和地区将证券公司在从事证券经纪业务时与投资者之间的关系规定为代理关系,大陆法系国家和地区将这种关系规定为行纪或居间法律关系。
   
    (1)英美法系国家或地区的相关规定
   
    就理论而言,“英美法认为,经纪人是为获得报酬被雇于进行讨价还价和订立合同的代理人”,“通常是收取佣金为买方或卖方购买或出卖股票、债券、商品或劳务的代理人”。 [5]从法律规定来看,美国《1934年证券交易法》第3章第(a)款第4项把“经纪商”广泛地定义为“任何代理他人从事证券交易业务的人,但不包括银行”。该法注释中说明,“经纪商纯粹是代客买卖,担任委托客户之代理”。 [6]美国法院判断一个人是否经纪商的标准有:(1)该人代理他人买卖了证券,从事了证券业务。代理活动不一定是专职从事的;(2)在从事证券买卖中,该人收取了佣金或者其他形式的补偿;(3)该人向公众视自己为经纪商;(4)该人代顾客保管了资金或证券。 [7]英国《1889年经纪人法》规定经纪人是代理人之一。根据有关商事法律规定,经纪人是受雇代表他人从事购买或售卖的一种代理人。 [8]可见,英美法系国家法律规定,证券公司在从事经纪业务时与投资人的关系是代理关系。也就是说,投资者作为委托人委托证券公司代理证券买卖业务,证券公司在证券交易中是投资者的代理人。
   
    (2)大陆法系国家或地区的相关规定
   
    大陆法系与英美法系的国家和地区在许多法律概念和制度上都存在着差异,有关证券公司在从事经纪业务时与投资者关系的不同法律规定就是明显的一例。
   
    在大陆法系国家或地区,如德国、日本、我国台湾地区,所称代理仅指代理人以被代理人名义为法律行为,法律行为后果直接归属被代理人,系狭义代理的概念。《日本民法典》第 99、100条规定:“代理人于其权限内明示为本人而进行的意思表示,直接对本人发生效力”,“代理人未明示为本人而进行的意思表示视为为自己所为”。台湾地区民法上所称之代理是代理人在代理权限内依本人之名义为意思表示,其效力直接及与本人,学说上称之为直接代理。我国台湾学者王泽鉴先生认为,与之应严予区别者,系所谓间接代理。所谓间接代理,系指以自己之名义,为本人之计算,而为法律行为,其法律效果首先对间接代理人发生,然后依间接代理人与本人之内部关系,而转移于本人之制度。由是可知,间接代理非属民法上所称之代理,只可谓为类似代理之制度而已。关于间接代理,民法仅于行纪设有特别规定,于其他情形,则依其内部法律关系处理之。 [9] “证券经纪商系接受客户委托,为他人计算买卖有价证券,乃以自己名义为他人计算之交易”,“此所谓以自己名义为之,系指证券经纪商代客于有价证券集中交易市场从事买卖,均以证券经纪商名义为之,而与该相对人订立契约即可”。 [10]可见,在大陆法系狭义代理概念的基础上,证券交易中证券公司经纪人不是投资者的代理人。在日本证券交易制度中,始终坚持了狭义代理制度。为了贯彻民法典中狭义代理制度,在证券交易中,将证券公司接受客户委托,以证券公司名义为客户买卖证券规定为“佣金代理”,以区别于民事制度中的“一般代理”,并规定佣金代理适用日本商法典关于行纪的规定。我国台湾地区证券交易法第15、16条更是明确规定,从事有价证券买卖之行纪或居间者为证券经纪商。日本、德国和我国台湾地区的证券制度允许证券公司从事行纪、居间业务。证券公司与投资者的法律关系是行纪或居间关系。
   
    当然,由于英美证券法律制度领导着世界的潮流,大陆法系的国家或地区也不免深受其影响,最明显的一例是上文提到的日本证券法律制度规定的“佣金代理”,日本商法典明文规定它实质是行纪,却仍沿用“代理”一词称谓它。
   
    2、我国学界的观点
   
    目前,在对待证券公司在从事经纪业务时与投资者关系问题上,我国学者主要存在委托代理关系说、行纪关系说和居间关系说等三方面的学说与观点: [11]
   
    (1)委托代理关系说
   
    这种观点认为,“从实际运作来看,经纪行为从本质上具有代理行为的基本特征,确切指民事行为中的委托代理行为”; [12]此外,证券公司在其经纪业务中是以客户(投资者)的名义代其向证券交易所申报买卖指令,客户必须自行承担证券交易的后果,因而证券公司在从事经纪业务时与投资者之间的法律关系是代理关系。 [13]代理关系说在我国具有广泛代表性。
   
    (2)行纪关系说
   
    这一观点认为证券公司在从事经纪业务时与投资者之间的法律关系是行纪关系。该观点也有很多学者认同。 [14]他们认为,包括我国在内的大陆法系国家的民法,均采用狭义代理概念,即代理仅指以被代理人名义的法律关系,法律行为后果直接归属被代理人。而“在证券交易过程中,证券公司执行客户委托须以自己名义进行”。 [15]因此,他们认为,代理说在法律上是站不住脚的。而行纪则是行纪人受委托人委托,以自己名义,用委托人的费用,为委托人办理购、销和寄售等业务,并收取佣金的协议。据此推论,我国证券公司接受投资者委托,以其名义入市交易,当属行纪性质,非为委托代理。
   
    (3)居间关系说
   
    这一观点认为证券公司与投资者之间的法律关系是居间关系。该观点认为,证券公司为客户提供信息,报告签订证券买卖合同的机会或充当签订合同的媒介,而由客户付给报酬。其法律依据是原《证券法》第137条的规定:“在证券交易中,代理客户买卖证券,从事中介业务的证券公司,为具有法人资格的证券经纪人”。从事“中介”确实可以理解为居间,虽然不无道理,但证券公司和投资者在证券交易中的主要的、实质的关系看,是为投资者买卖证券、结算、交割、过户等关系,在这些关系中,证券公司很难说是以居间人的身份出现的,因此,证券经纪商是居间人的观点与我国证券交易的实际情况不甚相符。 [16]所以此说已被学术界和实务界所不采。
   
    3、对证券公司在从事经纪业务时与投资者之间关系的法律剖析
   
    ①在证券交易中,投资者应委托为其开户的证券公司代其买卖证券,证券公司以投资者的名义申报买卖证券。
   
    A.我国《证券法》第104条、105条规定,“投资者应当与证券公司签订证券交易委托协议,并在证券公司开立证券交易账户,以书面、电话以及其他方式,委托该证券公司代其买卖证券”;“证券公司根据投资者的委托,按照证券交易规则提出交易申报,参与证券交易所场内的集中交易,并根据成交结果承担相应的清算交收责任;证券登记结算机构根据成交结果,按照清算交收规则,与证券公司进行证券和资金的清算交收,并为证券公司客户办理证券的登记过户手续”。同时,《证券法》第141条、142、143条规定,“证券公司接受证券买卖的委托,应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等,按照交易规则代理买卖证券;买卖成交后,应当按规定制作买卖成交报告单交付客户”;“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务,应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”;“证券公司办理经纪业务,不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格”。因此,根据上述规定,证券公司在从事经纪业务时,是接受投资者的委托并以投资者的名义申报买卖证券的。 [17]
   
    B.《深圳、上海证券交易所交易规则》第30条规定,“投资者买卖证券,应当按交易所指定的登记结算机构的规定,以实名方式在会员(证券公司)处开立证券帐户和资金帐户,并与会员签订证券委托买卖协议”。第33条和第52条明确规定投资者的委托指令和证券公司向交易所交易主机的申报指令中应当写明投资者的证券账户号码、买卖方向、证券代码、委托数量、委托价格等内容。
   
    ②履行证券交易合同的义务主体是投资者而不是证券公司,即证券交易行为的后果最终是由投资者来承担的。
   
    《深圳、上海证券交易所交易规则》第72条规定:“符合本规则各项规定达成的交易于成立时生效,买卖双方必须承认交易结果,履行清算交收义务”。按深、沪证券交易所的交易和结算制度,在证券交交割方面,因证券登记结算机构可以直接掌握和管理投资者的证券账户,又禁止卖空,所以证券的交割是由证券交易所指定的证券登记结算机构从卖方投资者账户直接划入买方投资者账户的;在资金的交收方面,则是首先由证券公司与证券登记结算机构进行交收,再由证券公司与其投资者进行交收,最终的交收责任仍在投资者。由于法律禁止透支和融资交易,因而一般情况下不存在投资者不能履行交收责任的问题。
   
    ③中国证券业协会发布的有关文件明确将证券公司从事证券经纪业务时与投资者的法律关系界定为委托代理关系。
   
    2001年11月5日,作为证券行业自律监管组织的中国证券业协会发布了《关于颁布试行<证券交易委托代理业务指引>(第1-4号)的通知》,该《通知》规定:“为了规范证券经营机构和投资者在证券交易委托代理业务中发生的权利义务关系,促进证券经纪业务的健康发展,我会主持制定了《证券交易委托代理业务指引》第1-4号(以下称"指引"),分别为风险提示书、证券交易委托代理协议书、授权委托书、网上委托协议书”。由此可见,中国证券业协会明确将证券公司从事证券经纪业务时与投资者的法律关系界定为委托代理关系。
   
    由上可见,证券公司在从事经纪业务时,投资者应委托证券公司代其买卖证券,证券公司以投资者的名义申报买卖证券;证券交易行为的后果最终由投资者承担,按照上述委托代理与行纪、委托代理与与居间之间的区别来看,行纪关系说和居间关系说显然都是站不住脚的, [18]证券公司在从事经纪业务时与投资者之间的关系应当为委托代理关系。
   
    但是,证券公司在从事经纪业务时与投资者之间的关系又不同于一般的委托代理关系,其特殊性主要体现在证券公司对其受托代理达成的交易负有履约保证责任。 [19]《深圳、上海证券交易所交易规则》第11条规定:“证券公司接受投资者委托并申报后,必须承担由此产生的交易、交收责任”,第75条规定:“证券公司不得以投资者违约为由,不履行清算交收义务”。这里规定的证券公司责任从法律上讲仍是一种保证责任,因为履行交收义务的主体是投资者,《深圳、上海证券交易所交易规则》第72条关于买卖双方必须承认交易结果,履行清算交收义务的规定和第74条关于证券公司应当在T+1日开市前为投资者完成清算交收手续的规定都是说明了这一点。比较特别是的,证券公司对其受托代理达成的证券买卖所负的保证交收的责任,不同于一般民法意义上的保证责任。如果出现投资者不愿交收或交收不能的情况,证券公司必须首先以自己的证券或资金进行交收,然后再向违约的投资者追索,而不得以先要求主债务人履行交收义务为抗辩拒绝及时地履行交收责任。因而证券公司在经纪业务中的保证交收责任类似于国际贸易中开立信用证银行的保证责任,即保证人要首先无抗辩地及时履行支付责任。这一点正是有观点将证券公司与投资者的经纪业务关系理解为行纪关系的原因之一。我们之所以主张是委托代理关系,只是履行保证责任的方式不同于一般代理而已。在境外证券市场中,因为实行二级证券账户制和采用卖空、融资、融券等机制,强调证券公司的这一责任尤其重要。在我国深、沪证券市场,因证券登记结算机构直接管理投资者的证券账户、只允许现货交易等原因,这一问题则不是很突出。尽管如此,证券公司的保证责任仍是存在的。此外,为维护证券市场秩序,保证证券交易、交收的正常进行,防范和控制风险,法律及证券交易所的业务规则都对证券经纪业务中证券公司代理投资者买卖证券的行为施加了一些限制。这些限制因各国的法律传统和证券市场发展的状况而不同。我国这方面的规定举其要者有:不得为投资者融资、融券交易,不得接受投资者的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类,决定买卖数量或买卖价格,不得以任何方式对投资者证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺等。
   
    (二)证券公司在从事证券承销业务时与投资者的法律关系
   
    我国《证券法》第28条规定,发行人向不特定对象公开发行的证券,法律、行政法规规定应当由证券公司承销的,发行人应当同证券公司签订承销协议。证券承销业务采取代销或者包销方式。证券代销是指证券公司代发行人发售证券,在承销期结束时,将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。此外,2004年2月1日起施行的《证券发行上市保荐制度暂行办法》第3条规定,证券经营机构履行保荐职责,应当依照本办法的规定注册登记为保荐机构。由此可见,证券公司在从事证券承销业务时可能会充当保荐机构(主承销商)、 [20]代销商或包销商的角色,因此,证券公司在从事证券承销业务时与投资者的法律关系可从上述三个方面进行分析。
   
    1、证券公司作为保荐机构(主承销商)时与投资者的法律关系
   
    中国证监会2001年3月17日发布的《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》第2条规定,担任股票发行主承销商的证券公司,应当遵循勤勉尽责、诚实信用的原则,认真履行尽职调查义务,负责向中国证监会推荐发行人,并对所出具的推荐函、尽职调查报告承担相应的责任。
   
    同时,《证券发行上市保荐制度暂行办法》第4条、第5条规定,保荐机构应当遵守法律、行政法规、中国证监会的规定和行业规范,诚实守信,勤勉尽责,尽职推荐发行人证券发行上市,持续督导发行人履行相关义务; [21]保荐机构负责证券发行的主承销工作,依法对公开发行募集文件进行核查,向中国证监会出具保荐意见,保荐机构应当保证所出具的文件真实、准确、完整。
   
    此外,《证券法》第69条规定,发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告,存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第23条规定,证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。
   
    从上述法律、司法解释、规章的规定可知,证券公司作为保荐机构(主承销商)时,与投资者不存在合同上的法律关系,但可能会对投资者承担侵权法上的责任。质言之,证券公司对投资者负有诚信义务,应尽职推荐发行人证券发行上市,持续督导发行人履行相关义务,证券公司对虚假陈述给投资人造成的损失承担侵权损害赔偿责任,但证券公司能自己证明无过错的除外。
   
    2、证券公司作为代销商时与投资者的法律关系
   
    如上所述,证券承销业务采取代销或者包销方式,证券代销是指证券公司代发行人发售证券,在承销期结束时,将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式,此时,证券公司的身份为代销商。证券公司作为代销商,在代理发行人发销证券的同时,还可能代理投资者申购证券。因此,证券公司作为代销商时与委托其申购证券的投资者的法律关系为委托代理关系。
   
    3、证券公司作为包销商时与投资者的法律关系
   
    根据《证券法》第21条规定,证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。证券包销又可分为全额包销和余额包销。
   
    (1)全额包销时证券公司与投资者的法律关系
   
    所谓全额包销,是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入的承销方式。也就是说,采取全额包销方式时,证券公司首先将发行人的证券按照协议全部购入,然后再将其卖给投资者。因此,全额包销时证券公司与投资者的法律关系为买卖对手方的关系。
   
    (2)余额包销时证券公司与投资者的法律关系
   
    所谓余额包销,是指证券公司将发行人的证券按照协议在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。也就是说,采取余额包销方式时,证券公司首先代理发行人发售证券,在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入。与代销方式一样,证券公司作为余额包销商,在承销期结束前代理发行人发销证券的同时,还代理投资者申购证券。因此,证券公司作为余额包销商时与委托其申购证券的投资者的法律关系为委托代理关系。
   
    (三)证券公司在从事证券自营业务时与投资者的法律关系
   
    证券公司在从事证券自营业务时其身份为证券市场的机构投资者,与其他投资者之间存在买卖对手方的法律关系。但是,作为证券市场中的特殊投资者,证券公司在从事自营业务时对其他投资者承担诚信义务,也就是说,证券公司必须严格遵守《证券经营机构证券自营业务管理办法》第12条、第13条、第14条的规定,不得从事以下行为,否则要对投资者承担民事侵权责任:
   
    1、有关禁止证券欺诈行为的法规规定的内幕交易。
   
    2、下列操纵市场的行为:(1)以明示或默示的方式,约定与其它证券投资者在某一时间内共同买进或卖出某一种或几种证券。(2)以自己的不同账户或与其他证券投资者串通在相同时间内进行价格和数量相近、方向相反的交易。 (3)在一段时间内频繁并且大量地连续买卖某种或某类证券并导致市场价格异常变动。(4)有关禁止证券欺诈行为的法规规定的其他操纵市场行为。
   
    3、将自营业务与代理业务混合操作。
   
    4、以自营账户为他人或以他人名义为自己买卖证券。
   
    5、委托其他证券经营机构代为买卖证券。
   
    6、证监会认定的其他违反自营业务管理规定的行为。
   
    (四)证券公司在从事客户资产管理业务时与投资者的法律关系
   
    证券公司在从事客户资产管理业务时与投资者的法律关系究竟是委托代理关系,还是信托关系?对这个问题至今仍有争论。我们认为,必须针对不同的情况,区别对待。 [22]
   
    根据2004年2月1日起施行的《证券公司客户资产管理业务试行办法》第11条的规定,证券公司可以从事的客户资产管理业务分为三类:(1)为单一客户办理定向资产管理业务;(2)为多个客户办理集合资产管理业务;(3)为客户办理特定目的的专项资产管理业务。实际上,证券公司可以通过设立综合性的集合资产管理计划办理专项资产管理业务。 [23]因此,我们可把客户资产管理业务划分为定向资产管理业务和集合资产管理业务两类。
   
    1、证券公司在从事定向资产管理业务时与投资者的法律关系
   
    《证券公司客户资产管理业务试行办法》第12条规定,证券公司为单一客户办理定向资产管理业务,应当与客户签订定向资产管理合同,通过该客户的账户为客户提供资产管理服务;第39条规定,证券公司办理定向资产管理业务,由客户自行行使其所持有证券的权利,履行相应的义务。也就是说,此时证券公司代理投资者以投资者的名义申报买卖证券并对其进行管理;证券交易及管理行为的后果最终由投资者承担。因此,证券公司在从事定向资产管理业务时,与投资者的法律关系为委托代理关系。
   
    2、证券公司在从事集合资产管理业务时与投资者的法律关系
   
    《证券公司客户资产管理业务试行办法》第52条规定,证券公司办理集合资产管理业务,应当将集合资产管理计划资产交由资产托管机构进行托管。证券公司、资产托管机构应当为集合资产管理计划单独开立证券账户和资金账户。证券账户名称应当注明证券公司、集合资产管理计划名称等内容。此外,《证券公司客户资产管理业务试行办法》第40条规定,证券公司代表客户行使集合资产管理计划所拥有证券的权利,履行相应的义务。
   
    由上可见,证券公司办理集合资产管理业务时,以证券公司自己的名义申报买卖证券,为投资者的利益或特定目的进行管理或者处分客户资产(证券),代表客户行使集合资产管理计划所拥有证券的权利,履行相应的义务。因此,证券公司在从事集合资产管理业务时,与投资者的法律关系为信托关系。 [24]
   
    (五)证券公司在从证券投资咨询业务时与投资者的法律关系
   
    根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第2条的规定, 证券公司与证券分析师在从事证券投资咨询业务时的业务范围为:(1)接受投资人或者客户委托,提供证券、期货投资咨询服务;(2)举办有关证券、期货投资咨询的讲座、报告会、分析会等;(3)在报刊上发表证券、期货投资咨询的文章、评论、报告,以及通过电台、电视台等公众传播媒体提供证券、期货投资咨询服务;(4)通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统,提供证券、期货投资咨询服务;(5)中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)认定的其他形式。我们可将上述五种业务范围分为两大类,第一大类为证券公司与投资者(客户)签订委托咨询服务合同,接受投资者(客户)委托,提供证券、期货投资咨询服务,第二大类为证券公司未与特定投资者(客户)签订委托咨询服务合同,提供上述第(2)、(3)、(4)、(5)种证券、期货投资咨询服务。
   
    1、接受投资者(客户)委托提供证券、期货投资咨询服务时,证券公司与投资者的法律关系
   
    此时,由于证券公司与投资者(客户)已签订委托咨询服务合同,并按该合同的规定接受投资者(客户)委托,提供证券、期货投资咨询服务,因此证券公司与投资者之间存在委托代理关系。
   
    2、并非接受特定投资者(客户)委托提供证券、期货投资咨询服务时,证券公司与投资者的法律关系
   
    在该种情况下,证券公司与投资者未签订委托咨询服务合同,因此双方不存在合同法律关系。
   
    但是,证券公司及其证券分析师在从事证券投资咨询业务时,对投资者负有诚信义务,并不得违背有关法律、法规、规章的禁止性规定, [25]否则要对投资者承担民事侵权责任。 [26]
   
   
   
   
【注释】
   
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   [1]详见美国《1933年证券法》第2章和美国《1934年证券交易法》第3章。卞耀武主编:《美国证券交易法律》,法律出版社1999年版,第5-6页、第85页。  
   
   [2] 欧盟《投资服务指令》第1第2款规定:“投资公司(investment firm)是指在其证券职业或营业范围内为第三人服务的任何法人。为了本指令的目的,成员国可以决定将符合下列条件的属于非法人性质的证券个体列入调整范围:(1)其法律形式要求对第三人提供像法人对第三人一样的保护;(2)其受到与其法律形式相应的同等的监督。 
   
  如果上述的自然人提供的服务包括保管第三人的金钱或证券,则仅当在不影响第93 /6/EEC指令并符合下列条件的情况下被视为投资公司(1)第三人对证券及金钱的财产权得到了保证,尤其是在公司或者其所有权人破产、存在抵押、抵消或者被该公司或其所有权人的债权人主张其他权利时;(2)该公司受到法律监督,监督的内容包括维持公司或其所有权人的生存;(3)该公司的年度报表受到成员国法律规定的人员的审查;(4)若一个公司只有一个所有权人,则在该公司丧失行为能力、无行为能力或者类似情况下,所有权人承担责任。” 
   
   [3] 详见《日本证券交易法》第2条、第28条。卞耀武主编:《日本证券法律》,法律出版社1999年版,第7页、第82-83页。  
   
   [4]《台湾证券交易法》(2000年7月19 日 修正)第15条规定了证券业务的种类:“依本法经营之证券业务,其种类如下:一有价证券之承销及其它经主管机关核准之相关业务。二 有价证券之自行买卖及其它经主管机关核准之相关业务。三 有价证券买卖之行纪、居间、代理及其它经主管机关核准之相关业务”;第16条则进一步规定了证券公司的概念与种类:“经营前条各款业务之一者为证券公司,并依下列各款定其种类:一经营前条第一款规定之业务者,为证券承销商。二经营前条第二款规定之业务者,为证券自营商。三经营前条第三款规定之业务者,为证券经纪商”。 
   
   [5]吴弘主编:《证券法论》,世界图书出版公司1998年版,第53页。 
   
   [6]卞耀武主编:《美国证券交易法律》,法律出版社1999年版,第85页。 
   
   [7]张育军:《美国证券立法与管理》,中国金融出版社1993年版,第99页。 
   
   [8]董安生译:《英国商法》,法律出版社1991年版,第188页。 
   
   [9]王泽鉴:《民法实例研习民法总则》,台湾三民书局1996年版,第364页。 
   
   [10]吴光明:《证券交易法》,台湾三民书局1996年版,第113页。 
   
   [11]当然,也有学者提出经纪关系说。这一观点认为证券公司在从事经纪业务时与投资者之间的法律关系是经纪法律关系。具体又分二说。(1)认为经纪法律关系即特殊的合同—代理关系。其认为,在经纪法律关系中,合同的标的—代理证券买卖服务是一种特殊业务,须经过国家特别许可。同样,代理权是一种特许权,这种特许权是一种独占权,即行业垄断权。只有国家认可的证券公司才可以从事这类业务,享有代理权。这是证券公司与投资者之间合同—代理关系区别于一般委托代理关系和商事代理关系的本质所在。据此认为证券公司与投资者之间的法律关系是一种特殊、新型的法律关系,称之为经纪法律关系。证券公司与投资者之间的委托代理因其行业有其特殊性,但这并非与一般委托代理有实质的区别,因此,此说严格说来并没有脱离代理说窠臼,不过新瓶装旧酒而已。(2)另一说认为,证券公司在接受投资者委托进行证券买卖时与投资者形成的法律关系就是经纪法律关系。但从其对经纪的概念阐述观之即为我们所称之行纪。“经纪是指一方(经纪人)接受他方(委托人)的委托,以自己的名义为他方利益从事物品的卖出和买入等行为并收取报酬的行为。”因此,此说实际是行纪说。 
   
  由上可见,上述二说并不具有独立地位,或为代理说或为行纪说。况且,我国现行法律体系和司法实践中,并没有经纪法律关系的概念。所以,本文没有将经纪法律关系说单独列为一类。  
   
   [12]陈学荣:《中国证券经纪制度》,企业管理出版社1998年版,第263页。 
   
   [13] 参见彭文革:《<交易规则>有关法律问题探讨》,载《证券市场导报》,2002年第2期。 
   
   [14]参见韩松:《证券法学》,中国经济出版社1995年版,第181—191页;杨志华:《证券法律制度研究》, 中国政法大学出版社,1995年版,第183—193页。  
   
   [15]薛峰:《论证券公司经纪人与投资者的法律关系》,载《中国法学》第5期。 
   
   [16]杨志华:《证券法律制度研究》, 中国政法大学出版社,1995年版,第184页。 
   
   [17] 此外,《证券法》的上述条款使用的均是“委托”、“代理”的概念。 
   
   [18] 《合同法》第414条规定,“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同”。如上所述,证券经纪业务是投资者委托证券公司以投资者的名义从事的证券交易活动(而非贸易活动),且证券交易的后果由投资者承担。此外,《合同法》第424条规定,“居间是指居间人向委托人报告订约机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的行为”,显然,证券经纪业务并非“居间人向委托人报告订约机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的行为”。由此可见,行纪关系说和居间关系说显然都是站不住脚的。 
   
   [19]参见彭文革:《<交易规则>有关法律问题探讨》,载《证券市场导报》,2002年第2期。 
   
   [20]由于当前我国证券发行处于新旧体制更替时期,仍然存在主承销商和保荐机构两个概念。在目前证券发行上市过程中,保荐机构负责证券发行的主承销工作,保荐机构实际上兼任主承销商。 
   
   [21]《证券发行上市保荐制度暂行办法》第29条规定,规定首次公开发行股票的,持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后两个完整会计年度;上市公司发行新股、可转换公司债券的,持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后一个完整会计年度。持续督导的期间自证券上市之日起计算。 
   
   
   
   [22]从法律上来看,委托与信托的区别主要有以下几方面: 
   
  1、法律对合同主体及主体资格的要求不同。委托合同的当事人是委托人和受托人,委托合同的主体十分广泛,法律对受托人没有特别要求;信托合同的当事人是委托人、受托人、受益人三方,营业信托的受托人在法律上要求较为严格,是经有关部门批准专门经营信托业务的法人。 
   
  2、委托事务的性质和范围不同。委托是一般合同关系,其所涉及的事务没有特别限定,除了财产委托事务之外,还可以委托代理其他事务;而信托的实质是财产管理关系,信托事务仅限于与财产管理有关的特定事务。 
  3、合同是否有偿不同。信托合同是有偿的、从事信托事务的经营行为;而委托合同既可以是有偿的,也可以是无偿的。 
  4、办理受托事务的名义不同。委托既可以受托人的名义,又可以委托人的名义办理受托事务,在后一种情况下,委托人直接与第三人产生权利义务关系(即民法上的代理);而信托是以受托人的名义办理信托事务,委托人不直接与第三人发生法律上的权利义务关系。 
  5、合同成立的要件不同。委托合同为不要式合同,即自双方当事人就委托事宜达成一致意思表示时成立并生效,不一定要以财产的存在为前提。而信托合同为实践合同、要式合同,即须采用书面文件形式,以财产实际交付给受托人为成立要件。设立信托,必须要有确定的信托财产,如果没有可用于设立信托的合法所有的财产,信托关系便无从确立。 
   
  6、合同解除的规定不同。就委托而言,我国《合同法》规定委托合同的当事人双方均有任意解除权,可随时提出解除合同;而《信托法》对信托合同的解除是有限制的,首先受托人不得随意解除信托。信托是自益权时,委托人中途可撤销信托,但为他益权时,委托人不能随时撤销,不能违反信托目的。而且信托不因委托人或受托人的死亡、丧失民事行为能力、解散、破产而终止(委托人是惟一受益人的除外),也不因受托人的辞任而终止。 
   
  7、财产性质不同。信托关系中,信托财产独立于受托人的自有财产和委托人的其他财产,委托人、受托人或者受益人的债权人一般不得对信托财产主张权利。但委托代理关系中,委托人的债权人可以对委托财产主张权利。 
   
   [23] 参见《证券公司投资者资产管理业务试行办法》第15条。 
   
   [24]此外,根据《证券公司投资者资产管理业务试行办法》第56条的规定,集合资产管理合同约定的投资管理期限届满或者发生合同约定的其他事由,应当终止集合资产管理计划运营的,证券公司和资产托管机构在扣除合同规定的各项费用后,必须将集合资产管理计划资产,按照投资者拥有份额的比例或者集合资产管理合同的约定,以货币资金的形式全部分派给投资者,并注销证券账户和资金账户。也就是说,集合资产管理合同约定的受益人为投资者(投资者)自己,因此,证券公司在从事集合资产管理业务时,信托的性质为自益信托。 
   
   
   
   [25] 有关法律、法规、规章的禁止性规定主要包括以下几方面:1、《证券法》第78条:“禁止国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息,扰乱证券市场。禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员,证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员,在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观,禁止误导”。2、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第19条至22条的规定:(1)证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员,应当以行业公认的谨慎、诚实和勤勉尽责的态度,为投资人或者投资者提供证券、期货投资咨询服务(第19条)。(2)证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员,应当完整、客观、准确地运用有关信息、资料向投资人或者投资者提供投资分析、预测和建议,不得断章取义地引用或者篡改有关信息、资料;引用有关信息、资料时,应当注明出处和著作权人(第20条)。(3)证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员,不得以虚假信息、市场传言或者内幕信息为依据向投资人或者投资者提供投资分析、预测或建议(第21条)。(4)证券、期货投资咨询人员在报刊、电台、电视台或者其他传播媒体上发表投资咨询文章、报告或者意见时,必须注明所在证券、期货投资咨询机构的名称和个人真实姓名,并对投资风险作充分说明。证券、期货投资咨询机构向投资人或者投资者提供的证券、期货投资咨询传真件必须注明机构名称、地址、联系电话和联系人姓名(第22条)。 
   
   [26] 2001年6月,“湘中药”股评案尘埃落定,二审法院淄博市中级人民法院判令被上诉人股评家熊某赔偿上诉人股民张先生的股票损失77506.18元,被上诉人南方某报承担连带赔偿责任。这是我国第一起证券分析师因提供虚假股评信息而承担侵权责任的第一案。 

文章出处:北大法律信息网