对银监会、证监会、保监会双重角色的法律思考——从银监会、证监会、保监会既负责促进发展有负责监管的角色冲突说起

作者:李霞 庞宝峰 发布时间:2005-07-10 19:54:18         上一篇 下一篇

 

 内容摘要:2003年4月28日,中国银监会成立。从此,银监会、证监会、保监会(以下简称“三会”)分业监管机制在我国正式形成。但在中国“三会”不但肩负着监管职能,而且承担着培育、引导和发展金融市场即促进发展的重任。本文分析了“三会”双重角色的利与弊,认为应该跳出既当“裁判”又当“家长”的悖论,对其角色进行“瘦身”,剥离其“促进发展”角色,重塑“裁判员”本色;同时以市场化的监管理念,实现有效监管。

关键词]:监管   发展    双重角色    法律思考

 

现状:“一行三会”监管模式的形成

从1984年起,中国人民银行行使中央银行职能,履行对银行、证券、保险、信托业的综合监管职责。1992年10月,国务院证券委员会和中国证监会成立,证券业的监管从中国人民银行的职能中剥离出去。1998年11月中国保监会成立,专司保险业的监管,中国人民银行主要负责对银行、信托的监管。2003年3月10日,第十届全国人民代表大会第一次会议通过了《关于国务院机构改革方案的决定》,批准国务院设立中国银监会。同年4月26日第十届全国人大常委会第二次会议通过《关于中国银行业监督管理委员会行使原由中国人民银行行使的监督管理职权的决定》,明确规定中国银监会统一监督管理银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构,维护银行业的合法、稳健运行。中国人民银行主要负责对金融市场宏观调控,制定货币政策等职能。2003年4月28日,中国银监会作为国务院直属正部级事业单位正式对外挂牌。至此,“一行三会”分业监管机制在中国正式形成。

对“三会”双重角色的具体分析与论证

(一) “三会”自成立之日起双重角色的承担

根据现有法律法规的明确规定和“三会”在实践中的运行,银监会、证监会、保监会自成立伊始既负责监管又负责促进行业发展。以保监会为例,根据《保险法》和其他有关法律法规,中国保监会的职责有:

1 拟定有关商业保险的政策法规和行业发展规划

2 依法对保险企业的经营活动进行监督管理和业务指导,维护保险市场秩序,依法查处保险企业违法违规行为,保护被保险人利益。

3 培育和发展保险市场,推进保险业改革,完善保险市场体系,促进保险企业公平竞争。

4  建立保险业风险评价与预警系统,防范和化解保险业风险,促进保险业稳健经营与业务的健康发展。

依法实施对保险市场的监督管理,查处违规行为,维护保险市场秩序,以及建立保险业风险评价与预警系统,防范和化解保险业风险,是保监会“监管”的应有之义,也是保监会的立身之本。而拟定有关商业保险的政策和行业发展规划, 培育和发展保险市场,推进保险业改革,完善保险市场体系,促进保险企业公平竞争,则是保监会的另一角色即“促进发展”角色的体现。由于这一角色的承担,它更像一个行业的主管行政部门,一个“管理者”,是“家长”;而不是一个“监管者”,中立者。

下面再看一下银监会。根据《银行业监督管理法》的规定,中国银监会的职责有:

制定有关银行业金融机构监管的规章制度和办法;草拟有关的法律和行政法规,提出制定和修改的建议;审批银行业金融机构及分支机构的设立、变更、终止及其业务范围;对银行业金融机构实行现场和非现场监管,依法对违法违规行为进行查处;审查银行业金融机构高级管理人员任职资格;负责统一编制全国银行数据、报表,并按照国家有关规定予以公布;会同有关部门提出存款类金融机构紧急风险处置的意见和建议;负责国有重点银行业金融机构监事会的日常管理工作;承办国务院交办的其他事项。

    其中审查银行业金融机构高级管理人员任职资格,负责国有重点银行业金融机构监事会的日常管理工作等,从银监会的这些职责看,它不就是一个“家长”么?或者说是个当之无愧的“婆婆”。因为“子不教,父之过”、家长当仁不让的责任感,促使“家长” 处处插手,百般呵护宠爱有加。家长开明还吧,否则还不是培育出“温室里的花朵”,不敢经历风吹雨打,生命力与竞争力不言而喻。

法律法规对证监会也有类似的规定。不容否认,这种有中国特色的双重角色有“利”的一面,也有“弊”的一面,笔者将在下一个部分对此作具体分析。

(二)理论分析篇之一:双重角色利与弊之我见

     在我国金融市场的三个监管委员会不仅承担着对本行业进行监管、进行公正裁决的职责,也担负着促进本行业发展、培育和完善金融市场的重任。一方面,它是裁决者、中立者,是“裁判员”;另一方面它又是利益相关者、行政主管者,是“家长”。诚然,这种“一肩挑”的局面有它显而易见的好处。

   首先从“裁判员”的角度来讲。作为市场或本行业的监督管理者,对本行业或相关市场不仅有静态的了解,也对其有一个动态的监控过程,因此对客观事实掌握的比较多,了解市场需求,有利于正确决策,推进行业改革进程,从而达到提高行业竞争力、促进市场发展与完善的目的。如银监会,通过审查银行业高级管理人员任职资格,选择一个信得过的高素质银行管理者,有利于推进银行尤其是四大国有商业银行实行公司治理结构,优化资产组合,降低不良资产率,促其上市融资等。同时本身又是“家长”(行政主管),基于天然的血缘关系和崇高的威望,可以迅速地实施对市场的监管措施或手段,节约监管成本。 其次,从“家长”的角的讲,由于它不再是一般意义上的“家长”,有着一种特殊身份(又是裁判),从而有了更大的支配空间,能给“孩子”(市场主体,如企业)创造更好的条件和更多的发展机会,有利于突破政策和体制上的障碍,快速发展。

    在上述分析中,有几个隐含的假设或前提。首先,监管者有着一个有效的信息传递和反馈系统,对瞬息万变的市场把握精确,决策也不存在失误的可能;其次,要有一支庞大的、高素质的监管队伍;最后,要有高水平的立法技术与有效的权力运行约束机制,以及完善的司法审查制度。事实上这种假设是不成立的,最起码在当前实现这种假设还有很大困难。这在另外一个层面上决定了“三会”这种双重角色的冲突以及对行业发展的不利影响。

    以上我们在理论上分析了三个监管委员会“双重角色”的优点,而在实践中,这些优点往往成为行业发展和市场完善的绊脚石。可以说,这种“双重角色”本身就是一个悖论。一方面是维护有效竞争秩序,公正裁决违法行为和不正当竞争行为的中立者;另一方面,又可以决定着本行业市场参与者的发展和命运。如银监会可以决定和启动国有商业银行的改革,证监会决定公司能否上市,保监会审查和批准新险种能否出台。当两种角色在实践中冲突的时候,我们的监管委员会便又恢复了市场监管者的本色,不惜牺牲发展来实现监管。它们通常或更愿意从有利于监管的角度去理解和执行发展的思路监管是第一位,发展是第二位的,二者不矛盾尚可,一旦有冲突,孰轻孰重不言自明。这也是传统“官本位”对我们的监管委员会的深刻影响。从市场主体的角度讲,因为有着一种不同寻常的背景(老爹或老妈是裁决者),地位不同于常人,优越感较强,因此往往会无视游戏规则,干一些违规的事,容易导致畸形发展,以至于隐患重重。

    在实践中,为了有效执行和落实法律明确界定的双重角色,尤其是为了行使管理职责,“三会”被赋予了很大的权力,以推进金融市场的改革和健康发展。实践证明,如此大的权力更多的不是用在“监管”上,而是在行政管理过程中,被用来大量的“设租”。在公司上市的过程中。企业和主管上市的发审委(证监会下面的一个职能部门)相互勾结,已是业内人士不公开但心知肚明的一个事实。在这里有必要明确两个概念,即“管理”和“监管”。“管理”是主导性的,是一种领导与服从的法律关系;而“监管”是在监督基础上的管理,管理要以监督为前提,就是说这种管理不是随心所欲、随时随地的,而是根据市场需要,在完善的监督体系中实施的,因此它有着一套自己的,不同于管理的评价体系。

(三)理论分析篇之二:从金融创新与金融监管 的关系来看“三会”的双重角色

    金融创新是金融业发展的主要方式和基本途径。关于金融创新,目前尚无统一定义。陈岱孙、厉以宁主编的《国际金融学说史》从历史的角度将其定义为:“它是指各种金融要素的新的结合,是为了追求利润机会而形成的市场改革……整个金融业的发展史就是一部不断创新的历史,金融业的每一次重大发现都离不开金融创新。”① 国际金融创新始于20世纪60年代。当时的主要目的是为了逃避金融监管,后来随着市场的发展,除了逃避监管外,动因也在于转嫁各种市场风险。其中逃避金融管制(监管)是金融创新的主要动因。金融创新主要是金融机构为了获得利润(或者可以说为了获得更多的利润)而回避政府管制所引起的。政府管制,性质上等于隐含的税收,阻碍了金融机构从已有的盈利性活动和利用管制以外的利润机会。金融机构通过创新来逃避金融管制。当金融创新又可能危及金融稳定与货币政策时,金融当局又会加强管制,新的管制又会导致新的创新,两者不断交替,形成一个相互推动的过程。②

金融创新(或金融发展)与金融监管本身就是一对矛盾。一个是在利益驱动下抑制不住要往前冲,一个在不停地对他说:走稳点,注意风险,给我惹了事看我怎么收拾你!按照博弈论的观点:博弈的双方在一定条件下会达到某种均衡状态。而在目前的中国,金融市场不存在这种博弈状况,因为利益主体只有一个,即监管者、管理者以及其他利益主体是一个,不存在一个利益的对抗与制约机制,所以均衡状态(金融业的健康发展)就无法实现。“三会”既负责监管有负责促进发展这种双重角色是中国金融市场“失衡状况”在制度层面的直接反应;反过来又加剧了这种“失衡状态”。作为一个行业的监管者,只能通过执行法律法规,制裁违规者,为公平竞争提供一个平台,为金融市场的有序发展创造一个有利的环境。所以它不能把手伸得太长,过多地干涉市场主体的自治领域。

(四) 实例论证篇:“王小石事件”给我们的启示

“王小石事件”把证监会和发审委推到了风口浪尖。事情经过大致如下:2004年11月4日,中国证监会发行监管部发审委工作处副处长王小石被检察机关带走,11月12日,因涉嫌受贿,王小石被检察机关正式提请逮捕。根据最近市场流传的说法,王小石被提请逮捕的原因是其利用职务之便,出卖证监会发审委员名单牟取暴利,一份名单可卖二三十万元。有媒体称,在2003年之前的老发审委制度下,一份发审委名单的市场行情是二三十万。那么,这二三十万流进某些个人腰包的同时,也就意味着接下来社会公众投资者的集体损失可能是三千万,甚至三个亿。王小石事件本身充分说明了制度缺陷,不仅仅是个别证监会官员的问题,不但说明了股市内在机制存在重大缺陷,而且说明我们的监管者及其监管制度也出了问题。

从英美成熟的证券市场来说,企业最终能否上市,应该是由市场来评价的,比如通过证券交易所。由市场来做出选择、决定,由此产生的风险也相应由市场承担。证监会所作的工作,就是提供一个公平的游戏平台,保证大家能够公平地进行比赛。按照最初的制度设计,证监会应该充当的是证券市场的“裁判员”,而不是成为所有上市公司、证券公司的行政主管“部”门,也不应该是执行宏观经济政策的机构。但实际的情况是,现实中的证监会依然更像是一个行政主管“部”而不像书面设计的“监管委员会”。“中国证监会最初设立时,从制度安排上就是错位和越位的,不应该让它去审批谁可以上市,它也不应该规定上市公司的市盈率。”国务院体改办研究所研究员高世楫认为,证监会的职能就是要依赖于大家共同遵守的一个有效规则,保证市场交易的公平、合法,维护一个金融市场的有效运作。③

2004年 “王小石事件”的发生,国内投资者对证监会抵触情绪似在生温,中小投资者把证监会译成“证奸会”,说它轮奸了股民的信任。在当前的核准制下,证监会一手抓上市审批,一手抓上市监管。这好比同室操戈,一只手犯法(审批职能),另一只手要斩掉这只犯事的手。业界戏称为“左手砍右手监管”,但两手都连着心,证监会下不了这个狠心。④到了我们对证监会乃至中国整个金融监管制度进行反思的时候了。在中国,不管是证监会也好,银监会、保监会也罢,他们除了充当市场的裁判外,都无一例外的参与到市场中去,又是一个管理者,市场的参与者。这种双重角色越来越成为中国资本市场发展和完善的绊脚石。

 双重角色的冲突,归根结底是资本市场发展与政府干预的矛盾冲突。实现发展,主要靠竞争,降低市场准入门槛,增加市场主体数量,增强市场主体的独立性;监管则主要是对发展中存在的问题予以纠正,规范无序竞争,并且要转变观念,逐步减少蒸发过多的“呵护”。“一肩挑”的局面只会使金融业发展的步子放缓,同时金融监管无处不在,且效率低下。

三、 对“三会”角色进行重新定位

  (一)剥离“三会”促进发展的角色,使其成为一个名副其实的中立者、公正的裁决者

       监管委员会,从法律上取界定,是一个事业性单位,不是行政机关。根据国务院“三定”方案的规定,“三会”中是国务院下属的正部级事业单位。如果从法律的角度去定义的话,一般来讲:事业单位,是指为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。它又两大特征:一是公益性,二是服务性。设立事业单位的目的是为了向社会提供某方面的公共服务,这些服务都是经济、社会发展必需的,是公众生活不可缺少的。而国家机关是政治体制的一部分。事业单位主要是在科、教、文、卫等领域中,从事社会服务,满足经济建设和人民群众的精神文化生活需求,对政治体制的运行、生产力的发展以及社会生活的正常进行,起着重要的、不可替代的支持保障作用。因此事业单位与行政单位从法律性质上讲是由很大区别的。

耶鲁大学金融系教授陈志武认为,多类“监管委员会”的设立,目标是把中国推向“小政府,大社会”的理想状态。与传统的行政“部”相比较,监管委员会只管执行法律、制定法规、维护行业规则等,而行政“部”不仅肩负这些职责而且又是行业的参与者,负责制订和执行产业政策,甚至经营企业。⑤对 “小政府,大社会” 理想状态的追求就要求减少政府对社会过多地控制和干预,寻求和扩大社会自治的一种状态。国家和政府不再无孔不入。因为不管是政府管理还是法律调节,都是有成本的,而社会的自我管理、自我发展是成本最低的我们不否认政府干预的作用与意义,但政府干预必须建立在社会(市场)自律(自治)的基础上,以市场内部需要为前提。

可以说,国内的金融市场,从它出现的那一刻开始基本上都是政府发起、控制与管理的。为了保证金融市场的有效配置,政府制定了世界最为严格的遏制市场欺诈的法律,政府监管的权力没有边界。监管部门常常以管制代替市场,以主管代替监管。因此,不仅委员会自己,而且其他一般的人都把它看成了机关,是另一种形式的“衙门”。在当前的中国,行政机关(政府)既是市场的裁决者,又是市场的参与者。而各委员会应是纯粹的市场裁决者、中立者,不再是市场的参与者、利益相关者。我想这应该是设立众多监管委员会的初衷吧,而各委员会自成立之初就把自己的身份搞错了。

一般来讲,金融监管就是为了协调金融市场的商业行为而采取的各种行为规则或出台种种制度安排。监管,在监督基础上的管理,我们是监督不够,管制太多。监管最基本的要务是违反法律法规的坚决打击违法违规行为,通过这个过程维护市场的正常秩序。因此,我们必须还证监会、保监会、银监会以本色,让其专职“裁判”职能,使其成为名副其实的中立者,为市场竞争创造一个良好的环境。同时,积极促使各行业建立有效的自律机制。因为仅靠“三会”监管市场是不够的,业界本身要做市场的第一看门人,外部控制(监管)要以督促内部(行业内部)自控为主。

  (二)被剥离的“促进发展”角色由资本市场中介机构或行业协会等纯民间团体来承担

在每一个资本市场中介机构都起着中心作用,交易通过中介机构完成,资本通过中介机构筹集,中介机构因此成为资本市场的守门员。主要发达国家如美国和伦敦市场的发展和繁荣与其中介机构具有合法守规的文化是分不开的。这种文化实际上已经成为市场的道德规范,正是这些道德规范的持续作用才形成了对这些市场的普遍信心以及对这些市场的普遍利用。⑥基于资本中介组织的重要作用,我们要充分利用它为资本市场服务,最大程度的发挥自律管理功能,健全、完善自律机制 。我们不需要太多的管制,正如证监会梁定邦先生所言:“我们的体制是否最有效地保证了资本流向最需要的公司,答案并不在于制造更多的控制环节而是如何减少控制环节。”⑦。实践证明,自律机制得到充分发挥和利用的市场,是最有效率的市场。因此在现有的制度框架内,有必要由银行业协会、保险业协会、证券业协会、证券交易所等担负起本行业促进发展的重任,增强市场的自治性,更多的采用行业约束。

当前我们实行的是在政府监管下的行业自律管理。在制度设计中,已经注意到了银行业协会、证券业协会、保险业协会的作用,但做的还很不够。  我国的金融监管过分强调国家金融机构的监管,对金融业的行业自律作用重视不足,行业协会更多的成为一个仅仅具有象征性的组织;同时金融机构的内控制度的法律规定相当薄弱,如银行业的内部控制流于形式,保险业对内控制度的规定几近乎零,因此我国金融机构的自律管理制度亟待加强。⑧由于在实际运行中重政府监管、轻自律管理的倾向十分严重,使得行业自律管理在中国金融业监管中发挥作用的空间极为狭窄。因此要进一步明确自律组织的法律地位;承认自律组织自律规范的制定权及其对会员的大绿约束力;同时赋予各协会必要的对会员的自律处罚权。各自律管理组织也要“自善其身”提高自身的威信,完善自我管理的信用体系,改善市场诚信状况。

(三)优化监管理念,进行有效监管

国务院总理温家宝在2005年1月21日上午主持国务院第五次会议,讨论在三月份提请全国人大审议的《政府工作报告》。在会上,温总理强调当前要十分重视做好金融工作,加强和改进金融监管,保证金融平稳运行。  为了保持经济增长,我们迫切希望并且必须拥有一个较重要的资本市场。为此,必须确保有效的监管,但首要的是要转变思想,优化监管理念。

首先,要树立市场化的监管理念。目前中国金融业监管制度仍属于政府主导型监管体制。在监管工作中,强调行政监管措施的运用,常常运用政策手段,直接干预金融市场。监管部门以自己的偏好干预市场,虽然动机在于维护整个金融业的整体利益,但实际效果并不明显。第一,经常违背市场规律,为金融业健康发展留下大量隐患。第二,监管透明度太差,增加了金融市场的系统性风险。因此要完善中国金融监管制度,必须转变思想,树立市场化的市场监管理念。充分重视市场机制自身的调节作用,更多地运用经济和法律调控手段;同时提高监管工作透明度,使监管过程规范化,实现从多边的政策监管向稳定的法律监管过渡。

其次,监管理念要从现在单纯地注重安全向安全与效率并重过渡。目前在中国法人监管制度设计中,过分强调维护金融市场安全和金融秩序稳定,属于保守型的监管体制。但过于保守的监管思路往往会抑制市场活力,导致市场效率低下。而效率是金融市场发展和完善的核心要素。因此在监管工作中要注重效率与安全两种价值的平衡,在促进效率的前提下保障安全,在保证安全的过程中追求效率。

(四)适应混业经营大趋势的要求,在央行金融稳定局的基础上考虑成立统一的金融监管机构。

现行金融监管体制虽于2003年最终确立,但无论从法律制度上还是从实际操作上,交叉配合的情况还很多。近几年中国人民银行根据金融业发展需要,顺应混业经营历史潮流,制定了几个规章,如1999年7月9日发布的《凭证式国债质押贷款办法》、1999年8月19日发布的《证券公司进入银行将同业市场管理规定》、2000年2月2日《证券公司股票质押贷款管理办法》。且从2001年开始,养老保险金也可以有条件地进入证券市场。加之原来商业银行可以依法代理部分证券业务、部分保险业务的原有法律规定仍在继续执行。现有的法律(如《商业银行法》)已为在今后适当时候实行混业经营预留了空间。交叉混业经营发展到一定阶段,必然导致某种形式的混业监管。⑨ 根据央行的"三定"方案,2003年11月成立的央行金融稳定局主要职责是:研究银行、证券和保险业协调发展问题,会同有关部门综合研究金融业改革发展规划;防范和化解系统性金融风险等。因此,在现在的制度框架内,以央行金融稳定局为基础,在适当的时候,成立一个统一的金融监管机构来取代“三会”,实行混业监管。同时积极参与国际金融监管合作。

注释:

[1]陈建华《金融监管有效性研究》第109页

[2]陈建华《金融监管有效性研究》,第138页

[3]任雪松《错位的监管委员会》,2004年11月11日《商务周刊》

[4] [郑秀《王小石:股市潜规则下的殉葬品》见《检察风云》2004年第24期]

[5] 任雪松《错位的监管委员会》,2004年11月11日《商务周刊》

[6]梁定邦《中国资本市场发展与监管的若干问题》,《证券法律论坛》2001年第1期,第9页

[7]梁定邦《中国资本市场发展与监管的若干问题》,《证券法律论坛》2001年第1期,第7页

[8]魏方《简论我国的金融监管》见徐杰主编《经济法论丛》第2卷,第445页,法律出版社

[9]黄欣、黄捷《金融监管法若干问题研究》见徐杰主编《经济法论丛》第4卷,第222页,法律出版社



*武汉大学法学院经济法硕士研究生

* 中南财经政法大学经济法硕士研究生


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