论我国《政府采购法》适用范围的缺失

作者:罗昕 汪鑫 发布时间:2005-07-10 20:44:27         上一篇 下一篇


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一、历史考察:政府采购范围的变迁、特点及成因
二、比较研究:国际法律文本的规定、评析及探讨
三、现实检讨:我国《政府采购法》的缺失与反思
(一)采购主体
(二)采购范围
(三)采购对象
四、更为深层的透视

        明确政府采购法的适用范围,即解读“政府采购是什么”这样一个本体性命题,是当前我国政府采购法治化过程中的一个前提性问题,也是最棘手的问题之一。《中华人民共和国政府采购法》历经波折终于出台,并已于2003年1月1日起付诸实施。该法的出台和实施无疑将使长期失控的政府采购行为有法可依,也标志着政府开始进一步遵循市场经济规律和现代行政的要求,在权力制约和正当程序的基础上开展市场交易和宏观调控。对于其积极意义大家可谓有目共睹。不过笔者认为,由于既存思维路径的影响,“政府采购究竟是什么”这一本体性命题在现行立法中似乎并没有得到很好的注解,仍留下了或多或少的缺憾。本文拟在以时间维度对政府采购法适用范围的变迁历史进行纵向考察和以空间维度对当今较有影响的几个政府采购法律文本进行横向比较的基础上,发现和揭示政府采购法适用范围的基本运动规律,总结出确定政府采购法适用范围的一般标准,以此检讨我国《政府采购法》适用范围的缺失与困惑,进而提出改进、完善的框架性建议。


        一、历史考察:政府采购范围的变迁、特点及成因
     政府采购法的适用范围(scope of the government procurement law),又称政府采购法的调整范围,是指受到政府采购法规制的采购活动的种类和内容,它集中取决于立法对“政府采购”(Government  Procurement)这一核心语词的理解。由于国际上对于“政府采购”从来都没有一个完全统一的定义,各国也都是根据一定时期本国的社会经济形势和政府职能状况来决定政府采购的范围,具有很强的不确定性,因此,我们不能简单地从语义解释学的角度来解析政府采购法的范围,而只能求助于历史的和实证分析主义的更为客观的视野来加以分析和探究。
       事实上,自人类社会开始从事商品交换活动,采购便作为其中的重要一环产生了,随着国家的产生与发展,采购主体也进一步多元化。如果仅从采购主体这一角度来看,那么早在奴隶制和封建制时期,就已存在了政府采购。但在当时的国家理念和政权性质的支配下,往往由统治者个人意志直接决定公共需求,因而这种采购处处体现着专制和特权,无论在形式上还是实质上都与近现代意义上的政府采购有着天壤之别,并不是政府采购的真正起源。现代意义上的政府采购当产生于资本主义制度确立以后。
      1.自由资本主义时期的政府采购。资本主义经济的发展和政府契约论等崭新政治学说的诞生在理念上重构了民众与政府的关系,用脚投票和用手革命则形成一种现实的约束,这些都使资产阶级政府在采购时必须注重公共选择和大众监督,提高整个采购过程的透明度;必须追求以最小的成本获取最大的收益,提升公共资金的使用效率。在这样的背景下,1782年英国政府首先设立了文具公用局,专门负责采购政府部门所需的办公用品;1861年美国议会通过了一项关于实行公开招标式政府采购的联邦法案,并成为日后相关立法的基础,以求根治自独立战争以来政府采购领域中不断出现的腐败丑闻。18世纪末至19世纪初随着各国开始针对政府采购问题进行专门的机构配置、程序设计和制度构架,真正的政府采购制度在西方自由资本主义国家产生了。
        综观这一时期政府采购的范围,有以下几个鲜明的特点:第一,采购主体严格限定为政府当局,包括中央和地方各级立法、行政、司法机关;第二,对“采购”一词的理解,局限于购买货物;第三,采购的标的主要是政府自身的直接消费品,其价值只占政府公共支出的一小部分。之所以出现这种状况,主要是由于:第一,这一时期正处于自由资本主义上升时期,人们在经济上信奉市场万能,从而在宪政上推崇限权理论,认为“管得最少的政府就是最好的政府”,所以充当自由经济守夜人的“警察”政府公共职能十分有限,公共采购支出也就自然较少。第二,国家将政府采购单纯地定位于公共财政支出领域的一项制度创新,仅仅初步地认识到政府采购有防腐反贪、节省开支的积极作用。第三,政府采购制度处于初创时期,相关制度供给不足,采购部门的采购能力也很有限。可以说这一阶段是政府采购从无到有、从无序到初步制度化的初创时期。
        2.垄断资本主义时期的政府采购。资本主义进入垄断阶段后,市场的唯利性、盲目性、滞后性、无序性等弊端日益凸显,经济危机等大量社会问题频频出现,市场失灵客观上要求国家调节这只看不见的手发挥更为积极的作用。随着凯恩斯经济理论的诞生,各国政府的经济调控职能大为增强,调控手段日益增多,对于政府采购也有了全新的认识。人们不再把政府采购拘泥为一个简单的公共支出管理手段,而将其发展成一项具有更多内容、属于更高层次的财政性政策,并日益重视其宏观调控功能。如根据宏观经济状况,适时适量有计划地安排政府采购活动,通过其产生的直接拉动作用和间接产生的乘数效应来调节经济总量,平衡发展速度,调节产业结构。政府采购的范围也因此得到了一次极大的扩张:第一,政府采购主体不再局限于传统的政府部门,还包括行使部分政府新职能的公法机构、公营企业,典型的如在20世纪30年代全球经济大危机中成立的美国田纳西河流管理局和圣劳伦斯航路开发公司等。第二,对“采购”一词的理解作了扩充,除购买外还包括租赁、租购、委托、聘任等其它多种方式。第三,采购的客体从货物扩大到工程和服务,包括公共工程的兴建和公用服务的提供等。综观这一阶段,政府采购随着现代政府经济职能的扩展经历了一个迅速发展时期。
        3.全球一体化时期的政府采购。由于认识到政府采购在调整经济运行状态和解决失业、贫困、种族歧视等社会问题上的重要意义,各国为保证其作用的充分发挥都不愿对外国开放其政府采购市场,往往在国内的政府采购法中写上“本国产品优惠条款”和大量的“例外条款”,实施歧视性购买。这种封闭的政府采购市场严重地扭曲了国际竞争,阻碍了贸易自由化,无疑与第二次世界大战后全球经济一体化的趋势格格不入。因此,在发达国家的主导下,近三十年来众多的国际组织都将触角伸向了这块国际贸易中的盲区,而政府采购也在国际层面上和一些国家中被认定为一项重要的国际贸易政策和国际竞争政策。从1978年关贸总协定东京回合第一个《政府采购协议》签订,确立了最惠国待遇和国民待遇两个最基本原则,到1996年新的《政府采购协议》作为一个诸边协议在WTO体系中开始更强有力的实施;从联合国贸易法委员会(UNCITRAL)      《关于货物、施工及服务的采购的示范法》确定了一个经济有效的政府采购体系应具备的最低标准和保障措施,到欧盟对其众多采购指令的不断修改、亚太经合组织(APEC)对其成员国政府采购市场开放时间表的不断推进,政府采购法的适用范围又有了新的重大扩展。第一,政府采购主体进一步增多。最典型的莫过于欧盟采购指令的规定:除传统的公共采购人(政府)、公法机构外,还包括公营企业、公用事业私营企业和在特定项目中达到法定标准的临时适用主体,其政府采购的概念已完全等同于“公共采购”。第二,“采购”外延进一步扩大。由于融资租赁、期权买卖等现代交易形式的不断创新,各国际组织在对“采购”一词定义时不再采取列举式,而是概括性的规定,从而逐渐回归到英文“采购”一词的本意,即“通过细心和努力来获得”。第三,采购市场范围扩大。由于各国相互依存度的日益加深,各国都通过谈判协商,有条件地将采购范围从国内市场扩展到国际市场。第四,适用国际条约的采购门槛价逐渐降低。如《政府采购协议》1981年版本规定的最低门槛价为15万特别提款权,而到1988年版本就已降到了13万特别提款权;而世界银行集团制定的采购指南则更是规定全部或部分由其提供贷款或援助的项目无论价值大小都要进行招标采购。门槛价的降低,实质上增加了在国际市场进行政府采购的项目数量。第五,政府采购法除外适用的减少。滥用除外条款规避政府采购法的适用曾是比较普遍的情况,但晚近的国际条约和各国立法都较明确地列举了适用豁免的有限情形,尽管用词也涉及“国防安全”、“公共秩序”、“人类、动植物生命健康”等较有弹性的字眼,但毕竟迈出了对除外适用进行有序规制的重要一步。可以说这一阶段是政府采购的完善和国际化时期。
综观二百多年来政府采购范围的变迁,随着经济、政治形势发展逐渐扩大是其发展的主线。并且每一次发展变动都根源于政府职能的扩张、政企边界的整合重构,根源于对以“政府”一词为代表的“公共利益”的重读和再解释;每一次变动都以政府采购理念的更新,政府采购政策的再定位为先导,以政府采购法律制度的相应修正为保障。同时,我们也更清楚地发现,对政府采购法适用范围的每次扩张都具有对新领域进行规制的充分必要性和内在合理性,并始终以这两点为判断标准,从而在实践中逐渐廓清了政府采购的真正边界,使其与私人采购的分野愈发显著,特点愈发清晰:第一,资金来源的公共性。即政府采购资金来源于税收、行政规费、公益捐赠等公共资金,这是两者的根本区别,也是对其进行规制的最重要原因和政治学基础。第二,采购活动的非营利性。政府采购的目的不是为了商业营利而是为了实现政府职能和公共利益,因此,其采购效果和运作业绩不能单纯通过市场来衡量、保证,而只能通过施加公共管理来进行监督,并借以促进经济效益的提升。这是对其进行规制的经济合理性。这些特点既是对政府采购范围变迁的历史总结,也是我们确定政府采购范围时应该借鉴的标准。


       二、比较研究:国际法律文本的规定、评析及探讨
        如前所述,由于国际组织的不断推动,政府采购领域的国际化浪潮方兴未艾。随着各国在此领域承担的国际义务日益增多,其国内立法通过修订更新愈发与国际接轨,可以预见未来很长一段时间内关于政府采购法适用范围的界定,将呈现国际立法推动国内立法的格局和各国立法趋同化的特点。下面就几个主要的国际法律文本加以分析和探讨。
        1.世界贸易组织(World Trade Organization,以下简称WTO)《政府采购协议》(Government Procurement Agreement,以下简称GPA)的规定。GPA第1条第1款规定“本协议适用于与本协议附录1中所列实体所进行的任何采购有关的法律、法规和惯例”。而在附录1的5个附件中,附件1和附件2分别列举了中央政府和次中央政府(即地方政府),附件3则是概括性地规定“根据本协议规定进行采购的所有其它实体”。在实践中,基于WTO“通过互惠互利的谈判,实现权利义务的基本平衡”的精髓,各国对采购主体的具体范围都是通过协商谈判、提交适用主体清单的方式来规定的,具有一定的随意性,差异很大。其实,在GPA中真正值得我们注意的倒是第24条6(b)款的规定,“缔约方可以将一实体从附录1中删除,如果该实体的政府管理和影响实际上已经不存在”。它既表明GPA中政府采购主体范围的不确定性和灵活性,又在一定程度上表明了WTO判断一个实体属于采购主体范围的标准是——实质上受政府的管理和影响。
        GPA第1条第2款规定,“本协议适用于任何契约形式的采购,包括购买、租赁、分期付款购买、有无期权购买以及产品与服务联合的购买”。同时协议又补充规定到不适用于有关基本建设工程的特许合同的采购,如BOT等。可见,GPA对于“采购”一词的理解是较为宽泛的,唯一强调的要件就是必须以“契约形式”进行,这实质上是强调采购双方在采购事项上是平等的民事主体,采购方不得滥用任何凌驾于供应商之上的行政权力。至于将BOT等依基本建设特许合同进行的采购排除在外,则主要是考虑到这种采购的实质是政府向特许开发商进行回购,它作为基本建设特许合同的一部分,是既定的。若再受政府采购程序的约束,则往往不利于保护开发商的利益,并有破坏既存的基本建设合同之嫌。
       2.联合国贸易法委员会(UNCITRAL)《关于货物、施工及服务的采购的示范法》(以下简称示范法)的规定。示范法首先在第1条规定“本法适用于采购实体进行的所有采购”,但不适用于涉及国防或国家安全的采购以及颁布国列明排除在外的其它类型的采购。然后在第2条用两个任择性条款专门对“采购实体”作了定义:(b)(1)款规定采购实体包括颁布国的所有政府部门、机构、机关和其他单位及其下属单位;(b)(2)款规定,颁布国在必要时可以列明包括(或排除)在采购实体范围内(或外)的其它实体或企业。而对于决定一个实体是否应包括在采购实体范围之内的因素,UNCITRAL在示范法附录的《立法指南》第2条中作了列举:①政府是否向该实体提供大量公共资金,是否为了确保与采购合同有关的实体履行付款义务而提供担保或其他保证,或以其他方法确保采购实体履行合同义务。②该实体是否由政府管理或控制,或政府是否参加该实体的管理或控制。③政府是否对该实体销售货物或提供服务而给予独家经销特许、垄断权或准垄断权。④该实体是否负责向政府或向财政部报告营利情况。⑤是否有国际协议或国家的其他国际义务适用于该实体从事的采购,⑥该实体是否经由特别法设立,以便开展活动,促进法定的公益目的。⑦通常适用于政府合同的那类公法是否适用于该实体签订的采购合同。可见示范法在综合各国已有立法的基础上,从资金来源、采购项目的性质、采购实体的法律形式或管理结构等多个方面提供了思路。
        对于“采购”,示范法在第2条(a)款也作了定义,即“指以任何方式获取货物、工程或服务”,又在(c)、(d)、(e)三款中分别解释了“货物”、“工程”和“服务”。从而用“以任何方式获取”这一概括性的表述囊括了所有具体的行为方式,具有极强的包容性和开放性。
        3.欧盟采购指令的规定。欧盟的公共采购法律制度是由一系列的采购指令组成的,由于它们是分阶段颁布、平行并列适用的,因而具有形式上的分散性和内容上的渐进性。综合六个主要的指令,其采购主体包括以下五大类:①传统公共采购人,即中央和地方各级政府部门,含立法、行政、司法等各国家机关。②公法机构,即为满足公共利益需要等特殊目的而设立的、不具有营利性质的公法法人,它主要由政府或其他公法机构资助,并实质上由其管理监督。欧洲法院在早期的判例中坚守公法机构仅指具备公法形式的机构,但随着实践的发展,1993年的协调指令已突破了这一限制,认为医院、幼儿园、体育场、博物馆等以私法形式出现的组织也可作为公共采购人。这也被认为是公共采购人在法律形式上由纯粹公法性转向兼具私法性的第一步。③公营企业,即由政府或公共机构通过控制所有权、资本参与和制定专项规章等方式直接或间接控制的企业,此类公营企业可以以政府下属公司、信托基金、合作社等任何法律形式来组织。④公用事业私营企业,这些私营企业是完全根据市场规律进行经营的营利性市场主体,其成为公共采购人的必要条件就是享有政府赋予的、在特定公用事业领域从事经营的特权。⑤临时适用主体,即在特定的工程项目中享受了工程总额50%以上政府补贴的任何组织,对该项目的采购属于政府采购的范围。
         对于“采购”一词的解释,欧盟各指令并没有作统一的概括性定义,而是通过在不同的指令中设置公共工程合同、公用服务合同、公用事业合同等八种具体的采购合同来表明其含义和标的。这也是欧盟采购指令在规定适用范围时的一个显著特征,即对不同主体设置不同的采购合同,规定不同的法律义务。如政府机关和公法机构适用指令的情形多、义务重,而私营企业、临时主体适用指令的情形就少,义务也较轻。这种规定与其说是立法技巧的运用倒不如说是采购理念的革新,它不拘泥于主体是否具有公法上的权利能力、行为能力等相对固定的法律形式和法律性质,而是着眼于主体特定活动是否符合具有公益目的、公共性质等更为灵活科学的实体职能标准,甚至还在实践中借助法官对于个案的自由判断。
       综观以上三个法律文本关于政府采购范围的规定,尽管语言表述各异,但明显具有以下几个共同点:第一,在立法指导思想上,都把“政府采购”与为了公共利益而进行的“公共采购”等同或近似起来,其采购主体范围都远远超出了传统意义上的政府。第二,对于“采购”的理解都实质上扩展为了“获得”,其标的包括货物、服务和工程。第三,基于政府采购范围不断扩大的历史趋势,立法表述上都很灵活,表现为一个开放的体系。而三个文本的最大差异体现在对政府采购主体范围的界定上,更进一步说体现在对公共利益的判断标准上。GPA采用的是“主体运作的政府实际控制”标准,而欧盟采购指令则由原来奉行的“主体组织的公法形式”标准发展到了现在推崇的“主体活动的公益目的”标准;至于UNCITRAL示范法基于其为各国立法扩展思路的目的,则综合规定多种判断标准,总括起来似乎可以称作“主体与政府有密切联系”标准。应该说所有这些标准都具有一定的逻辑合理性和实践可行性,但不免有流于形式和失之过偏之嫌。要想真正理解公共利益,从而确立一个能厘清政府采购范围的标准,就必须从隐藏在政府采购法背后的公共财政理论入手,做更深入地探讨。
        公共商品(Public Goods)以及公共商品的生产和提供是公共财政理论产生和发展的逻辑起点,也是研究政府采购这一公共支出行为的钥匙。公共商品也叫公共物品,是相对于私人商品而言的,指用以满足公共需求的商品,它的本质特征在于消费过程中具有非竞争性(即在给定的生产水平下,当增加一个公共商品的消费者时,不必减少其他消费者对该商品的消费)和非排斥性(即公共商品缺乏排除他人对该商品进行消费的能力)。也就是说,任何公共商品的消费者不需要独自拥有该公共商品的所有权,也不必购买由其他公共商品消费者出让的公共商品使用权,就能享有对该公共商品的消费。这样基于“经济人理性”,各个消费者都不愿意去主动提供、购买公共商品,而寄希望于从其他消费者的购买中“搭便车”。这就使得公共商品不可能在市场上提供,而只能由政府等公共组织提供,即政府先通过征税等方式形成公共资金,再利用公共资金直接生产或购买公共商品后最终提供给公众消费,从而实现、维护、增加公共利益。由此可见,政府采购作为公共商品提供过程中的一个环节,其范围在根本上取决于提供公共商品的范围。公共商品的提供范围逐渐扩大,在总体上决定了政府采购范围不断扩展的历史轨迹;公共商品形式的多样性,直接决定了政府采购标的的多样性和“采购”涵义的广泛性;而公共商品提供者的多元化,则决定了政府采购主体的范围突破传统意义上政府的组织边界,并使政府采购在实质上与公共采购同义。一言以蔽之,界定政府采购的范围必须以公共商品的提供为标准,即判断某一主体的特定行为是否应受政府采购法调整,关键在于此行为是否具有提供公共商品的性质。


        三、现实检讨:我国《政府采购法》的缺失与反思
        尽管我国早从1981年起就在吉林、深圳等地试行国家建设工程招投标,但当时并没有提升到政府采购的认识高度,而仅仅是为了“有效开展社会主义竞赛。”至于政府采购的真正实践则开始于20世纪90年代中后期一些省市地方政府部门在政府消费领域的试点。由于其在加强政府财政支出管理和反腐倡廉方面收到了立竿见影的表层效果,便很快在全国推广,并在依法治国的大背景下迅速进入立法阶段。1999年1月1日《深圳经济特区政府采购条例》正式实施,成为我国第一部规范政府采购行为的地方性法规;1999年4月21日财政部在借鉴GPA和示范法的基础上,发布了《政府采购管理暂行办法》;1999年8月30日,由九届全国人大第十一次会议审议通过的《招标投标法》则是在政府采购相关领域的第一部全国性法律;至于中央政府各部门和多省市政府颁布的法规、规章和规范性文件,更是多如牛毛不胜枚举。
       综观这些在《政府采购法》颁布前已有的立法资源,在政府采购范围的界定上具有以下特点:第一,指导思想谨慎。尽管各地立法在借鉴国际政府采购立法的基础上,从一开始就突破了“政府采购”一词的汉语语义,对于采购主体不限于传统的政府部门,而在一定程度上将其与“公共采购”一词同义使用,但这种超越是极其有限的,各地立法者和学者们大多强调对于政府采购的范围要先紧后松,取得经验、制度成熟后再逐步放宽,并认为这是立足国情、适应渐进式改革的必然选择。有的甚至认为扩大政府采购主体范围就相应扩大了我国的政府采购市场,将来会使国家利益在国际贸易中受到损害。第二,判断标准模糊。由于立法者多把政府采购单纯定位于一项财政支出管理的制度创新,将政府采购法定位于财政法的一个组成部分,因此在采购主体的判断标准上,多从预算法这一财政法的核心入手强调“使用财政性资金”或“实行预算管理”,有的甚至要求两者同时满足;而对于“财政性资金”,各规定又理解不一。这些不同的判断标准自然导致了适用范围大小不一致。第三,主体范围狭小。各地规定多将国家机关、实行预算的事业单位和社会团体都包括在采购主体之列,而对于国有企业和私营企业一般都排除在外。只有《上海市政府采购办法》在规定主体范围时,技巧性地使用了“以及有关单位”的表述,依其立法者的相关解释,使用财政性资金进行采购的国有企业也包括在其中。第四,顺应了历史的潮流,对于采购也都作了宽泛的理解,以货物、工程、服务作为其标的。这使得我国的政府采购法在立法阶段就具有部分现代化的因子,拥有一定的后发优势,但实践中仍有人认为工程不应包括在内。
       这些既存的思维路径和内容选择,决定性地影响了随后制定的我国《政府采购法》,并直接体现在《政府采购法》的相关规定中,致使该法关于适用范围的规定充满了困惑与缺憾。
       (一)采购主体
       《政府采购法》第2条第2款对“政府采购”一词进行了定义,即“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”又在第15条中强调,“采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位和团体组织。”由此可见,该法对主体界定采用的是特定组织形式和使用财政性资金的综合标准。但其不足显而易见。
         1.财政性资金的内涵缺乏明确界定
          关于“财政性资金”,立法并未给出明确的定义,只是在第6条中提到“政府采购应当严格按照批准的预算执行。”可见似乎应该仅指预算内资金,而不包括预算外资金。其实关于“财政性资金”,立法草案中曾做出过明确的界定。2001年10月22日,在九届全国人大常委会第二十四次会议上,全国人大财政经济委员会副主任委员姚振炎在关于《中华人民共和国政府采购法(草案)》的说明中,就指出“草案将政府采购资金规定为财政性资金,即财政预算内资金和预算外资金。这两类资金来源于税收和政府部门及所属事业单位依法收取的费用以及履行职责所获得的其他收入。”2001年12月24日,在九届全国人大常委会第二十五次会议上,全国人大法律委员会副主任委员张绪武在关于《中华人民共和国政府采购法(草案)》的说明中指出,“按照有关法律、文件的规定和国家的政策,对财政性资金中的预算外资金要采取措施逐步纳入预算管理,逐步实现预算内外资金统管的综合预算,目前不宜从法律上对预算外资金加以肯定。”因此删除了一读草案中的这一规定。可见立法者的本意是运用预算外资金进行的相关采购也必须受该法的调整,只是考虑到立法的稳定性,因而认为现在不需要规定“预算外资金”这个以后可能消失的概念;考虑到预算外资金本身具有一定的违法性,因而不能在立法中赋予其法律地位,以避免给人以合法化的错觉。这些考虑显然是值得再斟酌的:
       首先,在《政府采购法》中规定预算外资金,并不意味着就赋予了其合法形式,肯定了其法律地位,就如同对违法收入征税并不意味着就承认了其行为的合法性一样,仅仅是为了进行规制而对现实情况进行的一种客观描述。毕竟提出将预算外资金纳入预算内管理的思想并付诸改革实践已经有很长一段时间了,可至今预算外资金仍大量存在更别说根绝,就连许多业内人士也承认这是一项长期复杂的系统工程,还需假以时日。因此在这种过渡时期,以规范公共支出为主旨的中国政府采购法更要积极回应客观实践的需要,与其他法律一起加强对转型中的预算外资金加以规制。否则反倒使违法的预算外资金较合法的预算内资金更少受约束,形成一种显然有悖法治观念的逆进性。其次,真正到了预算外资金无容身之处时,政府采购法中相关规定的功成身退是很容易通过小幅度的立法修改实现的。而这可能也不会怎么影响预算法的稳定性,因为现行立法中还有一条肯定会更早被删除的购买本国产品条款(即第10条),对它的修订可能恰恰是立法现代化的第一步。
       此外,在市场经济条件下,政府使用的资金未必都是财政性资金,它往往利用自己的信用,以各种方式、从各方面筹集各种性质的资金(比如国家贷款),来提供公共产品和服务。因此无论从我国政府采购法的宗旨还是各国实践经验来看都应纳入调整的范围。综上所述,财政性资金应该解释为“预算内资金、预算外资金、由财政转贷的国际金融组织和外国借款、以及其他应纳入财政预算管理的资金。”这样在深化财政体制改革这一长期任务完成前,包括暗帐、小金库等制度外资金也能受到规制。
       2.将事业单位和团体组织全部纳入政府采购主体范围过于简单和机械
       我国现行的政府采购立法笼统地将其全部纳入采购主体的范围,我们认为是值得商榷的。因为随着政企分开的深层推进,一些事业单位正在进行着企业化改造或市场化改革,其在国家预算体系中的地位也正发生着变化,理应具体分析、区别对待。对于提供纯公共商品的事业单位,如义务教育、文物保护、公共卫生防疫等单位,由于其具有极强的收益外部性,应由全额公共预算保证其合理经费需要,自然应纳入采购主体范畴。而对于提供高等教育、应用基础研究等准公共商品(或称混合商品)的事业单位,由于其耗费可以通过向消费者收费获得部分补偿,其是否应纳入政府采购范围也应由预算补贴所占资金的比例来决定。此外,对于已改组为“总公司”等任何形式的自收自支的“事业单位”,应将其剔出事业单位的范畴,而归入企业行列。
       对于团体组织,也应一分为二地看待:.政党组织、政协常设机构及工会、共青团、妇联等具有重要的民主政治意义和一定社会管理职能的人民团体,尽管其在本质上代表特定人群的利益,也具有一定的集团偏好,但基于其在现行政治制度下的性质和地位,仍应由财政支持,它们的采购活动应与国家政权机关的采购活动受到相同的规制。而对于其它的公益性社会团体,则可以借鉴前文所述欧盟对待临时适用主体的做法,根据财政性资金对其具体项目的资助是否超过一定比例(如50%)来决定是否纳入主体范畴。
        3.将企业一律排除在政府采购主体范围之外与国际做法背道而驰
        考虑到我国政企关系盘根错节的现实国情,为了贯彻政企分开的原则,充分发挥企业尤其是国有企业的生产经营自主权,立法者认为即使其使用财政性资金进行采购也不应适用《政府采购法》。这种一刀切的规定与国际政府采购立法纷纷将企业有条件地纳入主体范围的科学做法显然是背道而驰的。
        在讨论国有企业的政府采购法地位时,我们必须首先明确公共财政理论上的公共部门并不等同于公有制部门。公共部门是指提供公共商品的部门,而公有制部门则是从生产资料所有权属性的角度来定义。公有制部门中既有提供公共商品的公共部门,也有生产、提供私人商品的私用部门,如国有卷烟厂、手表厂等。由于历史的原因,我国国有企业的现状恰是规模太大、战线太长并大量参与竞争性、营利性的私人产品的生产和提供。对于私人部门的国有企业,从长远来说要逐步实现国有资本退出去的经济战略;从近期而言,它应与其它非公有制主体一样平等参与市场竞争,而不宜纳入政府采购主体的范围,以避免破坏企业的经营自主权和公平竞争权。至于近期如何确保采购领域中这部分国有资产的保值增值,则完全可以依靠《国有资产管理法》、《招标投标法》等法律中的相关制度设计或由国务院及其有关部门颁布专项法规来实现。而对于那些在铁路、邮政、水电热气供应等关系到国计民生的领域提供公共商品的国有企业,由于其职能的公共目的、资金的财政补贴、运作的政策支持,理应纳入政府采购主体的范畴。在立法表述上可以在总则中概括性地将提供公共商品的国有企业包括在采购主体范围之内,同时授权有关部门拟定当前应适用该法的国有企业的具体清单,附录在法律文本之后,并且根据国有企业改革的情况依法定程序加以变动。这样,既能弥补在国企改革完成前法律对相关领域的调控空白,又能保证政府采购法的结构完整性和相对稳定性。
      为了解决政府失灵问题,20世纪后期许多国家开始了公共服务市场化运动,鼓励、授权私人资本、私营企业参与公共商品的提供。这些私营企业也应受到政府采购法的调整。从竞争法的角度来看,这种规制既是对其竞争优势的一种限制,也是对其他企业公平竞争权的一种补偿。在对这类私营企业进行判断时还应特别注意,仅以使用财政性资金为标准是远远不够的,因为国家的特许授权和税收减免等各种优惠措施,在实质上都是纳税人为获得公共商品间接支付的对价,这些获益企业都应受到规制。
        (二)采购范围
       由于我国政府在加入WTO的谈判过程中承诺:根据WTO《政府采购协定》的相关规定对本国立法中的政府采购概念进行界定,所以《政府采购法》在第2条第4款中将“采购”规定为“以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇佣等。”这一定义主要是从交易形式的角度来限定采购的范围。从其表述来看应该说外延是相当宽泛的,只要符合“以合同方式”及“有偿取得”两个条件即可,其目的在于囊括所有采购双方法律地位平等、意思表示真实一致、存在对价给付的交易形式。而从交易内容角度对采购范围起限制作用的主要就是有关门槛金额的规定。 
       门槛金额(financial threshold)又叫门槛价,指法律设定的适用政府采购法特定采购模式之采购项目的最低金额标准。它是界定采购标的范围的定量参数,将达不到法定规模的采购项目排除在政府采购法适用范围之外,避免因采购成本相对采购标的过大而丧失采购效率。门槛金额在我国《政府采购法》中体现为“集中采购目录”和“采购限额标准”两种技术性指标,并规定其具体内容由国务院和省、自治区、直辖市人民政府或其授权的机构根据采购项目的预算级别分别确定并公布。这种笼统的授权立法形式至少在技术层面上存在以下不足。
        1.禁止拆分采购条款错位
判断某一采购项目是否达到门槛金额,需要事先估算其对价和交易成本。而实践中为了规避政府采购法或特定采购方式的适用,采购人往往采用化整为零等方法,即将一个本来达到采购门槛金额的采购项目拆分成若干个价值低于门槛金额的采购项目。因此,为了防止这种恶意脱法行为,各国立法一般都规定了禁止拆分采购条款,认定这种拆分行为违法无效。我国《政府采购法》第28条做了类似的规定:“采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。”这条规定不但与1999年通过的《招标投标法》第4条“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”重复,而且仅仅适用于公开招标这种特定采购方式,显然失之过窄。其实禁止拆分采购条款应该作为对采购门槛金额的补充限定,与“集中采购目录”和“采购限额标准”的相关表述放在一起,规定在总则中。
       2.具体采购标的门槛缺失
货物、服务、工程三种采购标的自身的不同属性,决定了实践中其价值大小一般是不同的,如通常情况下,工程的价值要大于货物与服务。因此,这就决定了对同等金额的三者进行规制的迫切程度和成本绩效是不同的。进而在国际立法中,对三者门槛金额的设定也是不一样的:一般货物和服务项目的门槛金额相等,而工程项目的门槛金额则高得多。如GPA对前者的规定是13万特别提款权,对后者的规定是500万特别提款权。在各国立法中差别就更大了,如美国规定对地方采购主体而言两者的标准分别是35.5万美元和500万美元,日本规定对地方采购主体而言两者的标准分别是20万美元和1500万美元。因此,政府在相关立法中应注意弥补     《政府采购法》的这一空白,并处理好由此引发的混合性采购的性质判断问题。
       混合性采购是指一个采购项目中同时有货物、服务、工程中的两种或三种。认定其性质既直接关系到是否达到相应门槛金额的问题,也影响着供应商的准入问题。综观各国司法实践,主要有以下两个标准:一是比较价值标准(relative value test),即项目中哪一类标的的价值更大,就定性为哪一种。联合国贸易法委员会《关于货物、施工及服务的采购的示范法》就采用了这种标准,该法第2条规定,货物和工程采购均包括附带的服务,如果这些服务的价值不超过该货物或工程本身的价值。二是主要目的标准(main object test),即看采购人进行该采购项目主要是为了获得什么。这一标准是欧盟法院从Gestion Hotelera International Sa v. Communidad Autonoma de Canarias[1994]一案中总结出来的。  例如在汽车修理过程中购买了比修理费价值更大的零配件,仍应看成是一个服务合同。我们认为应该以比较价值标准为首要标准,以主要目的标准为补充。首先从人的思维方式来看,以比较价值标准来审视采购项目比探求主观的主要目的,更客观明了,简单易行;其次在一般情况下,具有更大价值的部分往往体现主要目的;再次,当个案中运用两种标准进行判断相冲突时,应探求采购人的真意,以主要目的标准对比较价值标准做出修正。
       3.地方采购门槛金额设定科学性欠缺
       在国际政府采购立法中,一般都规定次中央政府采购主体(即地方政府)的门槛金额比中央政府的要高,这主要是为了在向外国开放本国政府采购市场时,能减小市场规模,起到一定的保护作用。但从我国前期的实践来看却恰恰相反,各地规定的门槛金额比中央的要低得多。出现这种情况主要是因为我国将政府采购法定位于财政法,规范支出、防治腐败是其中心任务。而地方的采购支出一般又小于中央,为更好地发挥其功效就只能降低门槛扩大其适用范围。而且在一定意义上门槛越低就表明当地改革力度越强、反腐决心越大,越符合政治正确。在我国政府承诺入世两年内开始加入《政府采购协定》谈判的国际背景下,如果各地政府还不未雨绸缪,设定高于中央的门槛金额,就等于放弃了一项国际认可的保护措施,将在一定时间内在政府采购市场的竞争中陷入被动。当然同时我们又要防止矫枉过正,出现各地竞争性提高门槛的局面,从而不但不能实现《政府采购法》的预期效果,而且人为地为国内国际两个市场上的公平竞争设置了新的贸易壁垒和地方保护伞。
       (三)采购对象
      《政府采购法》第2条5、6、7款分别定义了货物、服务、工程三类采购对象,第10条又进一步将其限定为本国货物、服务、工程,且依国务院有关规定来具体判定。由此留下了不少有待于进一步明确的问题。
        1.本国采购对象如何确定问题。我们认为,在WTO体系中,与货物国别界定最密切相关的就是《原产地规则》,该规则也明确规定适用于包括政府采购等在内的所有非优惠原产地规则。根据该规则的内容和我国加入WTO做出的承诺,在《政府采购法》的实施细则中应明确:本国货物是指由本国完全获得或完成最后实质性改变的货物。其中确定本国货物实质性改变的标准是税目改变分类标准,即在关税中4位税号的税则归类发生变化;或从价百分比标准,即增值部分所占新产品总值的比例达到或超过30%。依上述标准,当一货物在几个国家加工和制造时,只有中国是进行实质性改变的最后一个国家时,该货物才能算作本国货物。
至于工程的国别认定,则有其特殊性。由于政府采购法中所称的“工程”并非指建筑物本身,而是指对建筑物和构筑物进行的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮,所以其本质是一种工程服务,因而,笔者认为,对于本国服务和工程的界定,除了在《服务贸易总协定》具体承诺表中负有具体义务以外,一般不受其约束,故在《政府采购法》的实施细则中可以根据形势需要明确以服务提供者的国别或服务提供地为判断标准。
       2.货物是否包括智力成果?《政府采购法》将货物定义为“各种形态和种类的物品”。依据传统的民法理论,物是不包括知识产权等无形智力成果的,从立法列举的“包括原材料、燃料、设备、产品等”来看似乎也不包括。那么智力成果究竟是否应纳入采购对象的范围呢?笔者认为答案恐怕就没有那么简单。其一,知识经济时代,智力成果已成为政府采购中一种重要的交易标的,如政府采购计算机技术用于办公,采购美术作品用于展览等。其二,美国等一些先进国家已经有了成功的立法例,如美国联邦采购就分为设备及器材、其他服务、开发研究三大类。因此,将智力成果纳入采购对象的范围,应为科学的解释。


         四、更为深层的透视
         行文至此,我们不能不反思上述问题出现的原因。当然我们无意也不能苛求立法者,要求所有立法至善至美,何况《政府采购法》适用范围这样一个具有很强不确定性的世界性难题。不过我们认为,通过立法检讨和成因分析,将会有助于立法的改进和完善。
        笔者认为,上述缺憾产生的原因首先是实践经验的欠缺和理论准备的不足。众所周知,我国政府采购制度运行初始,相关知识储备相对匮乏,难以在理论上提供解决问题的思路与对策。其次,在我国,政府采购改革是一项涉及到财政预算管理体制革新和政企边界整合重构的系统性工程,实践中那些牵一发而动全身的羁绊和牢结,只有在政治经济体制进行重大变革的层面上才能彻底解开。再者,《政府采购法》的制定又发生在加入WTO的大背景下,立法直接受到了国际利益集团的影响和潜在国际义务的制约。这种改革的渐进性、长期性与立法的现实迫切性及现代化要求之间的矛盾,导致立法者在确定《政府采购法》的适用范围时,处处受到“应当大”和“只能小”的掣肘,受到多种暂时难以调和的价值的撞击。最后,指导思想的单一也不能不说是影响立法科学性的重要原因。长期以来我们将政府采购法的功能简单地定位于规范政府采购行为,减少政府财政支出,而忽略其在经济调控中的应有地位和作用,导致其使用范围过于狭小和不合理,而经过多年发展,国际趋势是将《政府采购法》定位于宏观调控法或竞争法,要求不断增加采购主体,扩大采购范围,强化综合功效。因此如何根据改革开放的总体价值取向和具体进程,既制定科学的长期策略,又尽快保护特定的利益,将是我们不能不考虑的问题。 (注释略)

﹡武汉大学法学院硕士研究生。

﹡﹡ 武汉大学法学院副教授,法学博士。


 


文章出处:《财税法论从》第5卷