金融机构法人治理结构问题研究(下)

作者:王华 发布时间:2005-10-04 11:05:13         上一篇 下一篇

(一)股东(大)会

依照经济学的理论,产权越清晰,交易成本就越低。必须指出,产权清晰不能仅仅限于政府与公司之间,公司与公司之间,在公司内部也必须分清产权。因为公司内部的活动也存在交易成本。如果公司内部产权清晰,各方的权利义务明确,各部门的权责分明,可以大大减少公司运行的成本,从而提升公司的运作效率。

产权的明确划分及确定归属,直接影响到公司股东会的组成及其运作方式。对金融机构而言,应当考虑在以下几个方面作出调整:首先,应降低国有股比例,提高法人股比例,并积极吸纳民间资本的进入。实践证明,“多股制衡”是一种较好的股权结构,它有利于金融机构法人治理结构的完善。其次,明确国有股权代表,合理规定其权责。可以考虑以国有资产控股公司作为国有股权代表,参与公司治理,以改变过去那种国有股权代表确定的随意性。还应合理规定国有股权代表的权责,既要防止国有资产流失,又要防止政府对金融机构新的不当干预。再次,借鉴OECD的“公平”指标,加强对小股东利益的保护,实现多元化投资主体地位的平等。

(二)董事会和经理

1.优化董事会成员组成结构。(1)建立科学的董事选聘机制。首先,对于董事任职的具体资格和标准,应当由公司章程或董事会章程作出规定。其次,应当由独立的委员会(由股东选聘的独立董事组成)负责董事的选聘过程,这是实现董事会对银行管理层有效监督制衡的最基本的前提条件。再次,在董事会下设立由独立董事组成的提名委员会来负责提名合格董事,报经股东大会会议批准,以防止由董事长或公司执行总裁提名带来的董事会人员的同质性,避免董事会监督制衡功能受损。最后,为了使董事会成员的专长适应环境变化以及银行经营战略重点的转变,还必须促进董事会成员的不断流动,使得董事会中单一特定委员会的专长能够相互融合。(2)从共同治理理念出发,重新进行董事会构成设计。可以考虑由股东董事、职工董事共同组成董事会,以维护劳资各方的利益。明确规定专职董事应为股东,以促其尽职。还可以考虑引进外部董事制度,由经济、法律等方面的专家担任,以维护社会公共利益。外部董事为了维护其声誉会有效地对经理人员进行监督。现有的经验证据通常支持这样的预测,即董事会保护股东财富的效果与董事会中外部董事的比例是正相关的关系。不过,与内部执行董事相比,外部董事在董事会中发挥作用时,对金融机构内部具体情况往往了解得不充分。因此,必须设计相应的机制,来加强外部董事与金融机构高级管理层及各部门的对话和沟通,在熟悉金融机构事务方面对外部董事应作出明确的时间约定。

2.确保董事会的独立性。根据第三项OECD指标——“代理责任”的要求,董事会的独立性是保障公司有效运作的关键,而金融机构可以受到公共救助的特征,使一个独立的、代表相关利益主体利益的董事会尤显重要。确保董事会的独立性必须做到两点:首先,董事应当独立于其所代表的股东或者股东团体。因为,金融机构董事会及董事是股东大会选举产生的,是所有股东的受托人,应当对股东整体负责,而非对单独的一个或一类股东负有受托义务。中国人民银行2002年发布的《股份制商业银行公司治理指引》(以下简称为《治理指引》)对股份制商业银行提出了必须建立独立董事的法定要求。引进独立董事制度无疑将有利于金融机构建立规范的法人治理结构。其次,董事和董事会应当独立于经理层。在西方国家,董事会一般独立于公司经理层,并且董事长和总经理一般不兼任。但是,根据我国《公司法》第120条的规定,董事会成员经过董事会决定,是可以兼任经理的。如果将这种公司经理制度适用于金融机构,将不利于形成董事会与经理层的力量平衡,不利于提高董事会的独立决策能力与对经理层的客观评价,而且容易产生内部人控制。因此,我国金融机构在建构董事会制度时,必须确保董事会的独立性:行长一般不再由该行董事长担任,而应当通过公开招聘,选任具备丰富的金融知识和金融业工作经验的职业经理人担当。《治理指引》第32条也肯定了这一点,在确保董事会的独立性方面提出了法定要求:“商业银行董事长和行长应当分设。商业银行董事长不得由控股股东的法定代表人或主要负责人兼任。”

3.明确董事和经理的权限,造就经理阶层。如上所述,出于对董事会的独立性要求,董事会与经理层要减少交叉,应按照国际惯例,建立严格的激励和约束机制,由那些懂经营的企业家来担任经理,使经理能享有充分的经营自主权,在实现股东最大利益目标的同时,实现金融机构自身利益的最大化。另一方面,由于“经理是董事会的辅助执行机构,由董事会聘任。经理职权法定化会影响董事会职权的行使”,可以考虑删除现行《公司法》中对经理职权法定化的相关规定,而授权由公司章程决定经理的职权范围。值得注意的是,由于经理相对于董事会而言具有一定程度上的信息优势,往往产生逆向选择(adverse selection)和道德风险(moral hazard)问题,因此,应当加强董事会和监事会对经理的监督。

(三)监事会

“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。----有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。----从事物性质而言,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”监事会作为公司内部的监察机构,对于公司的正常运转具有重要的作用。

1.监事会的构成问题。(1)立法应明确规定金融机构监事会中股东监事和职工监事的比例问题,以维护各方利益均衡。可考虑将原“适当”比例的规定,改为股东监事与职工监事比为3:1,以增强法律的刚性和可操作性。借鉴德国金融机构的治理经验,监事会不应该有两个以上的原董事会的成员。(2)在监事会中设置外部监事,以加强监事会的独立性和监督的实际效果。另外,也可以借鉴德国公司法的做法,将监事会的组成规定为由股东代表、银行代表以及职工代表组成,这样监事会就相当于公司相关利益主体的代表大会,有利于保护职工和债权人的合法利益。(3)监事要具备专业知识、管理技能和实践经验、国际业务经验以及要有足够的时间来履行自己的职责。

2.加强监事会职权。首先,赋予监事会要求董事会成员向监事会主席披露在交易过程中的个人利益,以避免董事会成员为了追求个人利益而损害公司利益。其次,赋予监事会业务执行调查权和异常事件调查权,并将调查结果报告股东会,从而变事后监督为事前、事中监督。有学者认为,应赋予监事会以停止请求权,并以司法上的诉权保证之。即当董事会执行业务有违法、违反公司章程等行为时,监事会有权通知其停止,如董事会不停止,监事会可向法院起诉,由法院以处分命令令其停止。笔者认为,这种方式的可行性较差。因为金融机构的运营具有极强的公共性,诉诸司法救济,有可能牵涉较大范围的公众利益,在社会上引起恐慌。可考虑由监事会向股东大会报告,或赋予监事会在非常情况下召集股东大会的方法,力求在金融机构内部加以解决。

(四)债权人参与

按照OECD的“社会责任”指标,合理的公司治理结构应当以确保公司与其相关利益主体的利益为基本目标。共同治理的公司治理模式基本适应了这一要求,即强调公司不仅要重视股东的权益,而且要重视包括债权人等其他相关利益主体的利益;不仅强调经营者的权威,还要关注相关利益主体的参与。

公司债权人是依其与公司的债权契约而对公司享有一定财产请求权的人,依法享有到期请求公司偿还本金和利息的权利。严格地讲,债权人与公司之间只是一种债权债务关系,公司债权人对公司不享有更多的权利。但是,如果公司管理者的不当行为确实对债权人债权利益的实现存在着潜在的威胁,为了加强对债权人利益的保护,债权人就存在着通过监督管理者权力参与到公司治理中来的合理理由。如果我们把金融机构作为特殊的企业看待,就在于他们的债权人同时又是他们的顾客。金融机构的债务则通常由大量的分散的小经济主体所持有,在传统公司治理模式中,这些小经济主体不参与一般对金融机构活动的管理控制,而且他们规模小,信息来源少,难以控制金融机构的行为。因此,债权人参与金融机构的法人治理,具有特别重要的意义。理由在于:一方面,金融机构经营的公共性,使其经营管理状况与公众利益密切相关;另一方面,公众对金融机构的选择又使金融机构之间在争取客户上构成竞争,这种竞争既有利于检验金融机构经营管理者的经营才能和努力水平,又有利于规范金融机构的经理行为。

事实上,法国、日本公司法大都规定了公司债权人在公司偿债之前对公司债的监管权,这实际上已经具备了债权人参与公司治理的雏形。一些国家如加拿大的公司法更是通过诸如董事对债权人承担义务的规定和债权人享有派生诉讼提起权的规定等做法,直接赋予债权人参与公司治理的权利。这些做法无疑对构建我国金融机构的法人治理结构具有很好的借鉴意义。

(五)外部审计

外部审计与金融业从来都是相互支持的:一方面,金融机构内部审计与内部控制需要外部审计的支持,内部审计职能应该受制于独立的审查,这种审查往往由外部审计师执行;另一方面,有效的金融机构监管也需要外部审计的支持,为了充分发挥外部审计师在银行治理中的作用,人民银行可以借鉴保监会的做法,对金融机构的稽核多采用委托审计的方式。

强化对金融机构的外部审计对金融机构的信息披露提出了较高的要求。目前,我国金融机构缺乏充分的信息披露制度,这种信息封闭的状态使“内部人”有机可乘,大量的关联交易出现,大大增加了金融机构的系统风险。依照OECD的“透明”指标,要实现金融机构的充分透明度必须从以下几个方面去突破:第一,正视信息披露的价值,增强信息披露的意识。第二,中央银行必须处于超脱地位,担负起信息核实和信息披露的职责,客观、公正地把金融机构的信息披露给公众,以便公众得到充分真实的信息,从而做出自己的选择。第三,建立审慎的会计制度和信息披露制度。中国人民银行于2002年5月发布了《商业银行信息披露暂行办法》,对商业银行的信息披露内容、方式及管理等进行了制度的规范。《办法》规定,商业银行必须披露以下主要信息:一是财务会计报告;二是各类风险管理状况;三是公司治理信息;四是年度重大事项等,监管力度越来越大。笔者认为,我国金融机构应当严格遵守该《办法》的相关规定,使金融机构得以在有效的监管之下运营。

(六)同业公会的指导

对金融机构这种可以大大超过自有资本而负债(吸收存款)的特殊企业来说,重要的是行业的规制和自律。2000年5月,中国银行同业公会在京挂牌成立,但其功能尚未完全凸现。作为民间自律组织,我国银行同业公会不是像西方国家那样在民间自发产生的,而是政府牵头组建的。因此,许多人对其是否能够维持金融市场秩序,持怀疑态度。

笔者认为,我国在发挥银行同业公会的治理作用时可以参照香港的作法。香港银行公会也是由香港政府专业立法的法定组织。多数国家这类组织共同的特点是民间性、契约性和自愿性,没有法定监管功能。香港银行同业公会不仅仅是一个银行同业组织,它已经具有了监管者的性质,而且已经被香港政府纳入银行监管体系的一个层面,不仅仅是通常意义上的自律组织。长期以来,香港政府一直很重视发挥同业公会的作用,香港政府的许多政策信息都是通过公会组织向社会披露,并将若干事务交公会处理。香港银行公会加强了银行业自身调节和自律,同时达到协调监管的目的。例如在1981年颁布并不断修正和增减的《香港银行公会条例》中就规定:香港的三级商业银行中的第一级银行(持牌银行)必须是银行公会的成员。而且公会行使执行利率协议和支付结算等功能,对于违规的银行,公会有处罚的权力。香港同业公会的这个特点得到高度评价,并被认为对香港银行业发展起到了促进作用。同业公会的内部惩戒措施,对于珍视声誉的商业银行来说可谓严厉。

我国在加强同业公会对金融机构的外部约束方面,也进行了有益的尝试。2000年8月,中国人民银行《关于改革外币存贷款利率管理体制的通知》(银发[2000]267号)规定,300万美元以下的小额外币存款利率由中国银行业协会统一制定,表明银行业协会的行业治理作用初步显现。



顾功耘:《全面修订公司法的若干建议》,载《法学》2000年第4期。

参见张维迎著:《博奕论与信息经济学》,上海三联书店1996年版,第 398页以下。

[法]孟德斯鸠著:《论法的精神(上)》,张雁深译,商务印书馆1982年版,第154页。

参见宋玮:《德意志银行公司治理及其启示》,载《金融时报》2002年12月2日

参见宋玮:《德意志银行公司治理及其启示》,载《金融时报》2002年12月2日

参见徐洁:《健全和完善股份公司机关的策略》,载《现代法学》2000年第2期。

参见卞耀武主编:《当代外国公司法》,法律出版社1995年版,第430页,第687页。


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