对股权分置改革中机构投资者参与表决的法律探析

作者:邱永红 发布时间:2005-11-23 12:09:10         上一篇 下一篇

 (本文完成于2005年8月8日,仅代表个人意见,与本人所在单位无关)  
    
    当前股权分置改革试点中,证券投资基金、QFII等机构投资者在参与表决尤其是分类表决中发挥了极其重要的作用。例如,截至2005年6月30日,共有191只证券投资基金正式运作,净值总额合计4261.95亿元,占整个深沪股市流通市值的40%多。因此,有必要对机构投资者参与表决的有关法律问题予以厘清。 
    
       
    
    一、证券投资基金参与表决的有关问题 
    
    1、基金管理公司代表基金份额持有人对股权分置改革方案进行表决的合法性问题 
    
    对于基金管理公司是否有权代表基金份额持有人对股权分置改革方案进行投票表决问题,目前社会上存在着不同的看法。例如,在上海市法学会、上海市律师协会于2005年6月下旬共同主办的股权分置法律问题研讨会上,有学者就提出,基金公司代行基金份额持有人的权利,作为流通股股东代表对上市公司股权分置议案进行表决的法律依据不充分。股评人士张卫星更是在《中国经济时报》撰文提出,基金公司参加股东大会,对试点公司股权分置改革方案进行投票表决不具有合法性。 
    
    从民法法理学的角度而言,考量某一民事主体是否有权代表他人从事某项民事行为或行使某项民事权利,首先看法律是否有授权,如果法律没有授权,则看被代表人是否授权。质言之,如果法律已经明确授权某位民事主体有权代表他人从事某项民事行为或行使某项民事权利,则无须再取得被代表人的授权。 
    
    我们认为,基金管理公司代表基金份额持有人以流通股东的身份,对股权分置改革方案进行投票表决,是经法律授权的,具有充分的法律依据。主要理由如下: 
    
    (1)《证券投资基金法》第二条规定,“在中华人民共和国境内,通过公开发售基金份额募集证券投资基金(以下简称基金),由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,以资产组合方式进行证券投资活动,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”。由此可见,《证券投资基金法》规定了证券投资基金的法律性质为信托,所以应适用《信托法》的有关规定。《信托法》第二条规定,“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为”;第三十条规定:“受托人应当自己处理信托事务…”。因此,我们认为,基金管理公司作为基金资产的受托人,以自己名义,亲自处理信托事务,是法律授予的权利,也是法定的职责,而参加股东大会投票表决是处理信托事务的具体方式。 
    
    (2)《证券投资基金法》第十九条第(十一)款规定,“基金管理人应当履行下列职责:…… (十一)以基金管理人名义,代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为 ……”。显然,基金管理公司以自己名义代表基金份额持有人利益参加股东大会投票表决应归入上述“其他法律行为”之中,因此,应属于基金管理公司的法定职责,而无需基金份额持有人另行授权。 
    
    (3)《证券投资基金法》第七十一条规定,“下列事项应当通过召开基金份额持有人大会审议决定: (一) 提前终止基金合同;(二) 基金扩募或者延长基金合同期限; (三) 转换基金运作方式;(四) 提高基金管理人、基金托管人的报酬标准; (五) 更换基金管理人、基金托管人;(六) 基金合同约定的其他事项”。由此可见,《证券投资基金法》关于基金持有人大会的职责,并无讨论、审议授权基金管理人参加上市公司股东大会之规定。 
    
    2、表决权的分割行使问题 
    
    表决权的分割行使,也称表决权的不统一行使,即股东有两个以上表决权时,在股东大会会议上将一部分表决权对股东大会议案投赞成票,而将另一部分表决权对股东大会相同议案投反对票或弃权票之行为。日本《商法典》第239条和韩国《商法典》第368条对表决权的分割行使做了明确规定。 
    
    我国《公司法》第106条规定,“股东出席股东大会,所持每一股份有一表决权”。据此,表决权是直接依附于股份而并非股东,也就是说,目前法律没有禁止同一股东就其所持有的股份在投票时分别做出不同的意思表示。在当前的股权分置改革试点中,就出现了股东表决权分割行使的案例。例如,在三一重工临时股东大会投票过程中,持有该公司8000股流通股的某股东通过网络以其持有的全部股份投票表示赞成股权分置改革方案,而在现场其又以所持股份中的1股投票表示反对同一议案。根据《上海证券交易所上市公司股东大会网络投票实施细则》第四条的规定,如果同一股份通过现场和网络重复进行表决,以现场表决为准,故其通过现场进行的1股的反对的意思表示应优于通过网络进行的8000股中的1股的同意的意思表示的效力。最后,有关机构在计票时,将该股东的投票计算为7999股赞成,1股反对。 
    
    那么,基金管理公司是否能够将某一支基金持有的某一上市公司股份的表决权分割行使呢?我们认为,答案显然是否定的,理由为: 
    
    《信托法》第25条规定,“受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”;《证券投资基金法》第9条规定,“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”。根据上述规定,基金管理公司必须恪尽职守,诚实信用、谨慎勤勉地分析上市公司的股权分置改革方案,从基金持份额持有人(受益人)的最大利益出发来决定投赞成票、反对票或弃权票。也就是说,赞成、反对或弃权三种选择中,只有一种是基金管理公司所认为符合基金份额持有人利益最大化原则的,因此,基金管理公司应该勤勉尽责地作出选择,而不允许将表决权分割行使。 
    
    同理,我们认为,如果同一基金管理公司管理的几只基金同时持有某上市公司的股份时,基金公司也不能将其表决权分割行使。 
    
    3、表决权行使中的利益交换问题 
    
    目前,在股权分置改革试点中,可能存在基金公司与进行股权分置改革的上市公司的利益交换问题。例如,上市公司在临时股东大会就股权分置改革方案表决之前,与持有其股份较多的基金的基金管理人(基金公司)进行沟通时,以购买该基金管理公司管理的基金作为交换条件,要求基金管理公司在表决时投赞成票。显然,在与上市公司的利益交换中,基金公司在增加自己利益的同时,损害了基金份额持有人的利益。因此,建议监管机构加强对基金公司行使表决权的监管,及时发现和制止表决权行使中的利益交换行为。 
    
    4、回避表决问题 
    
    目前,一部分基金管理公司的股东为上市公司,例如,广州药业股份有限公司、广东美的集团股份有限公司各持有金鹰基金管理有限公司20%的股份。同时,这些基金管理公司管理的基金又持有作为其股东的上市公司的股份。在该上市公司进行股权分置改革时,基金管理公司实际上与该上市公司存在着关联关系。如果允许其参加临时股东大会投票表决,可能会影响其他流通股股东的合法权益。因此,建议参照深圳、上海证券交易所《股票上市规则》有关关联董事和关联股东回避表决的规定,要求基金管理公司在参加与之有关联的上市公司临时股东大会时,对股权分置改革方案的表决进行回避。 
    
    二、QFII参与表决的有关问题 
    
    2003年5月,瑞士银行有限公司、日本野村证券株式会社获得合格境外机构投资者(QFII)资格,这是QFII制度实施以来,中国证券市场首批获准进入的境外投资机构。截至2005年8月2日,QFII总数达到27家,批准的外汇额度达到40亿美元,QFII已成为我国证券市场重要的机构投资者之一。 
    
    1、表决权的分割行使问题 
    
    根据《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》、《合格境外机构投资者境内证券投资外汇管理暂行规定》和《国家外汇管理局综合司关于QFII外汇管理操作问题的通知》的规定,QFII进入境内证券市场主要有下两种形式: 
    
    (1)由QFII专门成立一个由境外投资者认购的基金,通过该基金来投资于中国境内证券市场。例如,《国家外汇管理局综合司关于QFII外汇管理操作问题的通知》第9条规定,“境外基金管理公司每次申请只能选择以封闭式基金或开放式基金中的一种形式”。又如,作为QFII的德意志银行专门在境外成立中国丝绸之路海外A股基金。在该种方式中,境外投资者与QFII的法律关系为信托关系。 
    
    (2)境外投资者直接委托QFII购买境内上市公司的股票。在该种方式中,QFII根据境外投资者的委托来购买境内上市公司股票,但所购买的股票登记在QFII的名下。根据我国《合同法》第402、403条的规定,境外投资者与QFII的法律关系为委托代理中的隐名代理关系。 
    
    对于QFII参与表决时其表决权是否能分割行使问题,因QFII进入境内证券市场形式的不同而有着不同的答案: 
    
    (1)QFII通过成立基金来投资境内证券市场。在该种形式下,根据上述《信托法》等法律的规定,QFII参与表决时其表决权不能分割行使。QFII必须勤勉尽责地分析上市公司的股权分置改革方案,从基金份额持有人(境外投资者)的最大利益出发来决定投赞成票、反对票或弃权票。 
    
    (2)境外投资者直接委托QFII购买境内上市公司的股票。在该种方式中,境外投资者与QFII的法律关系为委托代理关系,QFII在表决时必须根据境外投资者的具体委托来进行投票。因此,QFII可分割行使表决权。换言之,如果有部分投资者要求对上市公司的股权分置改革方案投赞成票,另外一部分投资者要求投反对票或弃权票,QFII就应根据上述投资者的委托同时投赞成票、反对票和弃权票。 
    
    2、表决权分割行使中的计票基准问题 
    
    如上所述,在境外投资者直接委托QFII购买境内上市公司股票的方式中,QFII可分割行使表决权。如果部分投资者明确表示不参加表决或者没有给QFII明确的投票授权,QFII在参加上市公司股权分置改革方案表决时只代理有明确授权的境外投资者投票。那么,在统计投票时,是否应将QFII未代理投票的那部分表决权计入参加表决的股东所持表决权和参加表决的流通股股东所持表决权中,也就是说该部分表决权是否应视为参加了股东大会的表决?  
    
    目前,在该问题上存在两种不同的观点,一部分人认为应该计入,并统计为弃权票。另外一部分人则认为不应该计入。我们赞同第二种观点,理由是:在允许表决权分割行使的前提下,QFII无权代理明确表示不参加表决或者没有给QFII明确投票授权的投资者参与表决,该部分投资者应视为没有参加股东大会,其表决权不应计入参加表决的票数中。 
    
    举例来说明,假设某QFII代表境外投资者持有甲上市公司100万股股份,其中A投资者实际持有30万股,B投资者实际持有15万股,C投资者实际持有30万股,D投资者实际持有25万股。在甲上市公司股权分置改革方案表决之前,A投资者明确表示不参加表决,B投资者没有给某QFII明确的投票授权,C、D投资者则分别委托某QFII投赞成票和反对票。某QFII根据C、D投资者的授权在甲上市公司临时股东大会上投了30万票的赞成票和和25万票的反对票。在这种情况下,A、B投资者应视为没有参加股东大会,其表决权不应作弃权票计入参加表决的票数中。 

文章出处:北大法律信息网