《经理革命的法学解释》第五章 谁来当经理:公司经理之选任

作者:谈萧 发布时间:2006-04-16 22:04:58         上一篇 下一篇

第五章 谁来当经理:公司经理之选任 

  一、从哪里选经理:经理市场制度 

  (一)从市场上选经理 

  一个公司要聘任经理,首先必须弄清楚到哪里去寻找其所要聘任的对象。这就涉及到经理市场制度。所谓经理市场,是指在公开、公平、公正的竞争条件下,企业自主地通过招标、招聘等方式,选择职业经理的人才市场;职业经理也可以在这个市场上凭自身条件和素质去投标和应聘选择企业。简单地说,经理市场就是一个在市场机制下企业与职业经理双向选择的人才市场。经理市场制度,就是一套有关经理市场形成、发展和运转的机制。在西方发达国家,经理市场制度和经理法律制度、经理契约制度一起构成经理制度。 [1] 三者相辅相成,缺一不可。 

  毫无疑问,经理和任何其他人才一样,只有通过市场的选拔才能使得真正的经理人才脱颖而出,不仅如此,一个具备优胜劣汰机制的经理市场的存在,还会对公司经理形成威慑作用,如果不敬业,他将随时都有可能被市场上的其他经理人才取代,其人力资本就会相应贬值,这就促使他努力工作,不断提升自己的人力资本,从而也会提高公司的经营管理水平。当然,内部选拔也是公司经理产生的一个重要途径,这也是许多西方成熟企业的标志之一。因为从企业内部选择经理人员,兼顾了员工个人发展与企业业务发展,有利于企业文化的延续。但是,从经理市场引进依然是许多西方大公司选择经理的重要途径。外部招聘有利于克服内部选拔造成的“近亲繁殖”,平息和缓和内部竞争者之间的紧张关系,并有利于管理创新。因此,西方发达国家经理市场一般都十分健全,公司聘任的经理主要来自于经理市场。而我国的经理市场发展还处在起步阶段,经理市场制度还很不完善,公司聘任经理绝大多数并不是来源于经理市场。 

  (二)中外经理市场制度建设之比较 

  经理市场的建立、发展和有效运作需要一定的制度环境,这主要包括以下三个方面的内容:(1)法制化的市场经济;(2)公司治理结构健全;(2)充分、透明的经理选拔竞争机制。经理市场制度建设,也主要是要从这三个方面的内容下功夫。通过对发达国家和我国在这三个方面的制度环境的比较分析,我们很容易发现,中国的经理市场制度同西方发达国家相比,还存在巨大的差距。 

  首先,从市场经济的法制化程度上分析。美国、德国、日本等国家经济的市场化程度较高,竞争较充分,有着良好的法制基础。这种法制化的市场经济不仅有利于充分竞争的经理市场的建立,也有利于经理市场机制运作效率的提高。相比而言,我国经济的市场化程度还比较低,政府对市场的影响和干预还十分强大,关系到市场经济运作的各项法律、法规还很不健全。因此,到目前为止,我国还没有建立起真正意义的经理市场,经理市场机制还很不完善。 

  表5-1 市场经济法制化程度比较 

  比较项目 美国 德国 日本 中国 

  自负盈亏 是 是 是 基本是 

  市场定价 是 是 是 大部分是 

  税收减免 无 一般无 一般无 有 

  财政补贴 无 一般无 一般无 有 

  使用资料支付成本 是 是 大部分是 部分是 

  市场契约 市场交易个人主义 社会市场长期合作 集体主义、企业主义 市场交易官本位 

  市场契约 严格遵循 严格遵循 严格遵循 不严格遵循 

  资料来源:吴文洁:《国内外企业家市场比较分析》,载《西安石油学院学报》(社科版),2002年第3期。 

  其次,从公司治理结构层面分析。美国企业股权比较分散,企业经营者的选择、激励和约束主要由市场来主导。德国和日本企业股权主要由金融机构和非金融机构持有,这些法人机构在企业经营者的选择、激励和约束上发挥着主导作用。无论是美国模式还是德国、日本模式,经理的选任主要还是由市场机制完成的,因为这中间并没有政府行为。而在中国大多数企业中,由于股权主要由政府或政府授权的机构持有,经营者的选择、激励和约束都打下政府行为的烙印,因此,中国公司经理的聘任很少在市场上完成,经理市场难以形成也就不难理解。 

  表5-2 股权结构、融资结构和公司治理法律规定之比较 

  比较项目 美国 德国 日本 中国 

  个人持股 51.4% 16.6% 22.4%  

  银行持股 0.1% 14.3% 18.9%  

  其他金融机构持股 44.4% 14.7% 29.1%  

  非金融机构持股 0 38.8% 24.9%  

  政府持股 0 3.4% 0.7%  

  外国投资者持股 4.2% 12.2% 4%  

  大股东持股 5%左右 10-30% 10% 70% 

  持股的法律限制 禁止银行持股 无限制 限制银行持股比例 禁止银行持股 

  企业融资特点 直接融资占77% 银行融资占55% 银行融资占70-80% 银行、股市融资 

  公司治理的法律规定 一级治理外部治理 二级治理职工参与 三方制衡 三方制衡职工参与 

  资料来源:吴文洁:《国内外企业家市场比较分析》,载《西安石油学院学报》(社科版),2002年第3期。 

  再次,从经理选拔竞争机制上分析。美国、德国、日本等西方发达国家普遍建立了一个充分竞争经理就业市场,市场上有高素质、自由流动的职业经理阶层,有快速的信息传递渠道,有相关配套制度和服务优良的中介机构(如猎头公司),因此,这些国家的公司经理的选拔基本上可以做到市场化的公开、公平、公正的双向选择。 [2] 与发达国家相比,我国公司经理的选拔由于没有做到市场化,竞争性显然不强。根据中国企业家调查系统2003年发布的调查报告,企业经营者对我国“企业经营者选拔任用制度改革”和“职业经理人才市场培育”状况的满意程度都不是很高,认为“满意”的比“不满意”的分别少4.9和17.1个百分点(参见表5-3),满意程度按百分制计算分别只有58.6分和56.2分,这表明我国经理选拔制度都尚未达到“及格”的水平。此外,由于旧体制中企业厂长、经理行政级别制度的影响和“官本位”观念的根深蒂固,中国企业家和政府官员之间有着很强的“互换性”,这更加重了中国经理选拔上的弱竞争性。据统计,全国首届优秀企业家中有6人做了官,比例高达33%。 [3] 虽然近年这一境况有所改观,但是政府仍热衷于将公务职位授予优秀企业家,以示“鼓励”,甚至包括“中央候补委员”。在市场经济发达的国家,企业家和政治家有着严格的界限,也正因如此,经理市场制度才可以伴随着经理职业化而形成。 

  表5-3 中国企业经营者对经理人选拔任用机制满意度调查 

   很满意 比较满意 不太满意 很不满意 一般 

  企业经营者选拔任用制度改革 2.3% 23.8% 26.1% 4.9% 42.9% 

  职业经理人才市场培育 2.6% 15.9% 30.9% 4.7% 45.9% 

  资料来源:根据中国企业家调查系统:《中国企业家队伍成长现状与环境评价——2003·中国企业经营者成长与发展专题调查报告》资料整理,参见《中国经济时报》2003年4月14日第6版。 

  (三)中国经理市场制度的建立和完善 

  鉴于中国的经理市场发展严重不足,为了确保公司经理的选聘能够做到市场化,选择出适合的经理人才,有必要尽快通过建立和完善经理市场制度来促进中国经理市场的发展。借鉴国外的经验,结合中国的实际,可以从以下三个方面采取行动来建立和完善中国的经理市场制度。 

  1.营造和完善经理市场形成的市场制度和企业制度环境。发达国家的经理市场发展经验表明,市场竞争制度和企业治理制度是造就企业家人才的关键所在。要创建我国的经理市场制度,首先就应该建立和完善市场体系和市场竞争规则,使各种性质企业中的职业经理人都进入经理市场,自由、平等、公开地参与竞争,为企业在经理市场中选择经理创造前提条件。其次,我国应该按照现代企业制度的要求,规范政府和企业的关系以及股东和经理的关系,健全企业治理结构,使经理人才在企业运营中有成长空间,从而使经理市场中的经理人才供给数量和质量都有较大幅度的提高。 

  2.逐步建立和完善职业经理就业竞争市场。发达国家的公司发展经验表明,一个完善的职业经理就业竞争市场的存在,对于职业经理的评价、聘任、激励与约束都有着至关重要的作用。将经理人员的就业推向市场,让他们之间形成竞争,并在企业与职业经理之间形成公开、公平、公正的双向选择机制,是经理市场制度的核心内容之一。因此,建立和完善我国经理市场制度的关键就在于让经理的就业市场化并形成竞争机制,鼓励企业在内部选拔之外尽量利用经理市场选择经理。中国证监会发布的《上市公司治理准则》规定:“上市公司经理人员的聘任,应严格按照有关法律、法规和公司章程的规定进行。任何组织和个人不得干预公司经理人员的正常选聘程序”;“上市公司应尽可能采取公开、透明的方式,从境内外人才市场选聘经理人员”。这种规定值得将来《公司法》修改时采纳。 

  3.发展经理人才中介服务机构。由于经理须具备较高的复合知识和专业素质,加之经理人才总是相对短缺,因此寻找和识别经理人才需要一定的技巧。在西方发达国家,寻找和识别经理人才的工作主要就是由经理人才中介服务机构即猎头公司来完成的。猎头公司拥有专职猎头顾问(大多是知名企业的经理人员),每家公司都有分类详细的人才资料库。据统计,在西方有70%的高级管理人员曾经或经常通过猎头公司寻找或调换工作,90%以上的知名大公司利用猎头公司选取人才。 [4] 我国也有必要大力发展经理人才猎头公司,我国《上市公司治理准则》已经明确规定,上市公司经理人员的选聘应“发挥中介机构的作用”。猎头公司作为一个市场中介机构,可以弥补企业在寻找和识别经理人才上能力的不足。猎头公司建立起的经理人才储备库,不仅可以对在职经理人员构成竞争压力,还可以运用市场化手段合理配置经理人才资源,将经理人才资源配置在生产性而不是非生产性用途上,使潜在的经理人才成为现实的公司经理,促进经理市场的发展。 

  二、谁来选经理:选任机关 

  (一)并非简单的问题 

  由谁来选任经理,在公司法上似乎是一个再简单不过的问题。除了法国等少数几个国家的公司法规定采用双层制的股份有限公司的经理由监事会聘任外, [5] 几乎所有国家包括中国大陆在内的公司法都规定董事会是有权聘任公司经理的机构。但是,现实中公司经理的聘任权执行并非如此简单,对于处于经济转轨时期的中国企业而言,经理任用机构之争更是尤为突出,这一点我们可以从下述两个曾在中国企业界引起震动的事件中窥见一斑。 

  引例5-1 青啤“天灾”与长虹“地震” 

  两年多前,中国两家著名企业——青啤和长虹的管理层曾分别爆发了一场“天灾”和“地震”。 

  曾引发了中国啤酒行业“狂飙突进”式购并狂潮的青啤总经理彭作义,三年间一路攻城夺地。正当他踌躇满志地憧憬着在自己手中完成中国啤酒业的整合之际,2001年7月31日的一个意外使这一切突然停顿,喜爱游泳的他在青岛海滨游泳时突发心脏病不幸去世,终年56岁。消息一传出,8月3日,香港股市青岛啤酒早盘末段下跌4.55%。彭作义遽然离去,人们除了扼腕叹息,最为关注的就是他的继任者是谁?谁将以什么样的方式填补彭作义之后的空白? 8月31日,青啤召开董事会会议,第一个议程就是表决由控股股东——青岛市政府推荐的总经理人选。青啤总经理助理金志国作为唯一人选,获得了全体董事的一致同意。 

  与青啤的“天灾”不同,长虹管理层的“地震”则完全是人为造成的。 

  2000年5月15日,长虹宣布进行结构调整,长虹集团自此一分为二,作为这两家公司的董事长,倪润峰不再担任原来的总经理职务,悄然引退。袁邦伟担任长虹集团副董事长、总经理,毕业于清华大学的博士后赵勇任长虹电器股份有限公司总经理,有人戏称长虹此次变化为“长虹变法”。可就在这次变革后8个月,2001年春节后上班的第二天,四川省委组织部大型企业工委在长虹宣布了倪润峰出任长虹集团CEO的决定,同时还宣布了长虹集团其它重大人事调整。倪润峰出任长虹集团公司首席执行官,集团原总经理袁邦伟担任执行总裁,四川长虹电子股份有限公司总经理赵勇,副总经理王风朝,财务总监刘体斌,分别担任分管技术和信息产业、分管生产经营、分管财务的执行总裁,其下再设若干副总裁。 

  以董事长身份退隐不到一年时间的四川长虹集团有限公司原总经理倪润峰重出江湖,此举引起企业界强烈关注。据说,倪润峰2000年卸去总经理职务后,住院动手术治疗伤腿达半年之久。当然,与上次调整管理层班子时一样,长虹这次调整同样由政府主导。对此南方一位彩电企业某高层的反应是:“灾难 !” [6] 

  从上述两个经理选任案例我们可以看出,在中国尤其是国有企业中,经理的选任并没有体现市场机制的作用,基本上是由政府主导的。这种做法有其现实原因,但也的确造成了企业、职工与政府任命的总经理之间存在较多冲突。那么,到底谁有权来选任公司经理呢? 

  (二)当前中国公司经理选任权的分布状态 

  在我国,许多国有企业并没有设董事会,或者设了董事会也只是一种摆设,这就使得公司经理的选任权分布呈现出复杂的状态。例如,海南省政府颁发的《海南省国有企业经理(厂长)聘任制实施办法》就确立了三种经理选任权机构,该办法第5条规定:企业设立董事会的,经理由董事会聘任或解聘;企业不设董事会的,经理由政府委托监管机构或授权的部门聘任或解聘。 

  传统的国有企业制度中,企业的厂长、经理的选任权完全由政府掌握,厂长、经理既是政府派驻企业的官员,享受国家干部的待遇,又是企业的法定代表人。这样,他们需接受双重标准的评价。作为政府官员,对他们的评价,更多地注重个人品行、公众形象和对各级政府的负责程度;作为企业家,则要求他有强烈的经营欲望,果断的决策能力,永不衰竭的创利冲动。双重身份,两种评价标准,将企业经营者推进了一个两难的、尴尬的境地。他们必须克尽职守地对上级负责,完成上级的各种行政任务和指令,赢得上级的赞赏。然而,他们又是企业的经营者。职工赖以生存的生活资料、子女就业、孩子入托、各种福利要由企业提供,职工的生、老、病、死都得由企业承担,就连职工对感情的需求也得从企业中获得。扮演着“两面人”角色的厂长、经理,往往陷入一种“角色两难的困境”,因为上级主管部门和企业内部职工往往会对企业家提出互相矛盾的角色期望。于是,厂长、经理们就在这种矛盾的冲突中,痛苦地挣扎着,呻吟着……,有的以辞职而退却,有的对上拍胸脯,对下拍肩膀,以圆滑而游刃其间,更多的则是不得已只留下一副“官员”的面孔。 

  近年来,随着国有企业进行以公司制为标志的现代企业制度改革不断深入,政府把持国有企业经理选任权的状况有了较大的改观。中国企业家调查系统的调查数据表明,通过组织任命企业经营者的比例已由1998年的90.9%下降到2002年的45.9%。但是,组织任命依然是目前企业经营者获取现任职位的主要途径,在中国企业家调查系统自1993年以来的十年调查中,共有7次调查询问了企业经营者获取现任职位的途径,调查发现,通过“组织任命”获取现任职位的最多,在历年中都排在第一位。 [7] 企业经营者市场选择的份量太少,与企业经营者期望的选拔任用方式相去甚远。组织任命企业经营者的比例分组中,西部企业明显高于东部企业,大型企业明显高于中、小型企业,国有企业大大高于非国有企业(参见表5-4)。 

  表5-4 中国企业经营者选拔聘任情况(%) 

   组织任命 市场双向选择 组织选拔与市场选择相结合 职工选举 其他 

   2002 2000 2002 2000 2002 2000 2002 2000 2002 2000 

  期望方式 0.9 13 10.6 29.6  

  实际方式其中:东部企业中部企业 西部企业 大型企业 中型企业 小型企业 国有企业 私营企业 股份有限公司 有限责任公司 外资企业 45.941.649.750.566.244.436.290.02.630.823.230.3 56.453.160.459.674.055.640.788.14.242.135.137.5 3.33.92.33.33.33.72.80.33.54.24.215.2 2.32.91.21.82.12.22.50.53.32.82.111.2 11.111.510.111.313.511.39.66.32.622.412.914.1 12.913.513.011.513.113.511.87.54.222.117.618.1 13.212.414.314.16.013.916.72.53.119.121.72.0 10.58.213.213.13.111.017.02.72.816.319.52.4 22.21.91.71.92.71.10.21.83.33.44.0 1.82.11.41.71.81.81.80.31.43.82.76.0 

  资料来源:根据中国企业家调查系统:《中国企业家队伍成长现状与环境评价》资料整理,参见中国企业家调查系统网站(http://www.ceoinchina.com/dcyj/diaocha.htm)。 

  从现实情况来看,中国公司经理的选任权分布在政府、董事会、职代会三个机构之间。根据某市2003年对该市14家国家重点企业改制情况的调查显示:14家企业中总经理由董事会聘任的占64.29%,政府提名董事会聘任的占14.29%,职代会选举、上级任命的占7.14%,上级组织直接任命的占14.29%。 [8] 可见,尽管公司经理聘任权存在上述三种分布,政府实际上在这种权力分布中还是居于主导地位。因为除了直接任命外,政府还可以通过提名间接任命经理。这种经理聘任权执行方式是同中国企业的股权结构高度集中相关的,中国大部分公司尤其是上市公司都是由国家控股的,因此政府作为国家股的代表人对公司经理的聘任有着最终的决定权。 

  (三)公司经理选任权的重新配置 

  在今天依然有相当数量企业的资产归属为国家所有的情况下,政府任命公司经理依然会有它的生命力和必然性。因此,旨在“推进国有企业的现代企业制度建设,完善公司治理结构”的国有资产监督管理委员会依然将“通过法定程序对企业负责人进行任免”列为其职责之一。然而由政府任命公司经理存在很多弊端,除了前面所说的会使公司经理产生角色错位外,还会因为政府目标与企业目标不一致而造成一些扭曲现象。由政府任命的公司经理还有可能并不具有管理经验和管理技能,甚至大多数来自于公司之外,与公司现有经理层缺乏了解与磨合。经理层成员之间根本就没有“自由恋爱”的过程,完全是“拉郎配”式的“包办婚姻”。为了让众多亏损的国有企业的尽快走出困境,政府经常让优秀的经理人才“打短工”,打一枪换一个地方。例如,四川有一家上市公司的总裁在16年的时间里担任过8个企业的总经理或总裁。每一个企业他刚去的时候都亏损,到他离任的时候都进人到盈利水平。他曾经很自豪,因为他能使那么多亏损的国有企业盈利,能创造那么多税收,能解决那么多人就业。但是,他后来渐渐失去了那种自豪感。为什么呢?他发现了两条规律:第一条是每当他费尽心血把一个企业带人到盈利状态的时候,主管这个企业的政府某部门就会找他谈话,大加赞扬一番他的业绩之后,一定会向他宣布一项新的任命,把他调往另外一个正在亏损的企业。这样的经历发生次数多了以后,他就觉得自己的角色仿佛是一个扶贫英雄。总之只要有一家企业赚钱了,他的使命就完成了。第二条规律是当他离开那家盈利的企业之后,马上就会有一位从政府某部门派来的人接替总经理或总裁一职。新总裁或者是在政府做过处长、年事已高无法再提拔的老人,或者属于政府精简机构富余下来的干部。 

  从法律上看,政府并不能作为公司经理的聘任机关。世界各国和地区的公司法对经理人的选任机关所作的规定不尽一致。意大利《民法典》第2203条规定,商事企业(公司)的经理,只能由企业主委任。我国台湾地区“公司法”则区别公司种类,分别规定了不同的经理选任机关,如无限公司、两合公司,须由全体无限责任股东过半数同意,方能选任。尽管存在上述差别,但多数国家公司法都规定,经理人的选任由董事会或董事会负责。 [9] 我国《公司法》也规定,公司经理由董事会聘任或解聘,并且无论是股份有限公司、有限责任公司,还是国有独资公司都一视同仁。对于股份有限公司,由董事会作为经理的聘任机关无论是在理论上还是实践中都具有必然性和可行性。然而,对于一些规模较小的有限责任公司,由于股东人数有限,股东多亲自参与公司经经营决策,故未必一定要设立董事会。但是,此类公司也有可能需要聘任经理弥补股东经营能力之不足,如果按照《公司法》的规定,这类公司将无法聘任经理。因此,我国《公司法》对有限责任公司组织机构的设计过于繁琐,不利于公司自治。对于国有独资公司,由于其股权单一,即使设立董事会也难免受制于政府,因此,尽管《公司法》规定国有独资公司的经理由董事会聘任,实际上还是政府说了算。此外,在公司正式成立之前,也可能需要聘任经理。对此各国立法不尽相同,有些国家规定由设立文件或股东会聘任,如意大利;有些国家对此未作规定,但实际上多由初始董事会或初始股东会聘任经理,我国即是如此。 

  由董事会充当公司经理的选任与解任机关的理论基础是公司经理作为商业辅助人,处于辅佐董事会执行公司业务的角色。但是,在知识经济时代,随着经理革命的推动,公司经理与董事会的关系已经从辅佐走向独立,即董事会为公司业务决策机关而经理为公司业务执行机关。此时若依然由董事会来选任公司经理,难以保障公司经理的独立地位。但是,作为公司业务执行机关的经理不可能完全摆脱作为业务决策机关的董事会的控制。从契约理论出发,关于经理选任和解任机关的确定,可行的做法是将经理人选提名权赋予董事会,而将选任权和解任权赋予股东会,这样不仅体现了公司作为契约的性质,满足经理人力资本与股东物质资本谈判的需要,也能够保障经理作为一级公司机关的法律地位,还可以在董事会和经理之间形成制衡机制,避免董事会与经理层之间不必要的纷争。 

  三、如何授权:经理权规则 

  公司经理一经选任,便有可能享有一定的经理权限。对经理的授权,是法律的强制,还是公司的自治?公司应如何给选任的经理授权,是每一个公司选任经理时都必须回答的问题。 

  (一)三元角色下经理权的性质 

  经理所享有的权限称为经理权,为业务管理权和营业上的代理权之结合。经理因聘任合同还享有一些其他的权利,如报酬请求权、费用(垫款)请求权等,但通常法律上所言的经理权是指经理的代理权与业务管理权。 

  在各国现行公司法或商事立法中,经理权究其实质是一种商法上的代理权。基于商法与民法为特殊法和一般法的关系,商法上的代理权以民法上的代理权为基础,但又有自己特殊的性质。各国公司法和商事立法在民法代理制度的基础上,通过对其补充、变更,形成了商法上的经理权规则。在德、日、法等大陆法国家商法的代理制度中,委任(Mandate)和授权(Authority)是两个不同的概念。前者是指委托人与代理人之间的合同,属内部关系;后者是指代理人代表委托人与第三人为法律行为的权力,属外部关系。通过委任契约规定的对经理人权限的限制,原则上对第三人无约束力。在英美法国家,公司法一般不对经理权作具体规定,经理权的行使更多地是适用代理法。 [10] 在英美代理法中,代理人被视为本人的代表,代理人通过签订合同或处分财产,即可影响到本人在他与陌生人(第三人)关系中的法律地位。 [11] 这种解释实际上也达到了大陆法中商法的代理制度区分“委任”和“授权”的效果。 

  我国《公司法》并没有采用“经理权”这一概念,而是明确规定了“经理职权”。经理权与经理职权既有明显区别,又有紧密联系。经理权是一个一般性、抽象化的概念,带有浓厚的法定色彩;而经理职权则是具体的概念,包括经理在行使职责时所享有的各种具体权利。概言之,经理权是经理职权产生的基础和依据,经理职权是经理权的具体体现。 [12] 尽管我国《公司法》没有规定经理权的概念,但从其对经理的设置和聘任的规定和公司法实践来看,我国《公司法》也采用了大陆法中的经理权规则,认为经理权是一种商法上的代理权。商法上的代理权与民法上的代理权最大的区别在于:民法上的代理权的权限范围多由被代理人决定,而非由法律规定;商法上的代理权由于需要与商事交往实践保持一致,多由法律直接规定,权限范围也较广,作为被代理人的商人(公司)的权利相应地也会得到法律更加严格和充分的保护。 

  从代理的角度解读经理权的性质在当前知识经济背景下无疑有失偏颇,因为经理作为人力资本所有者参与企业契约,早已突破单一的代理人角色而具有多元角色。作为公司业务执行机关,经理理应为具有公司业务管理权和营业上的代理权,作为参与企业契约的人力资本所有者,经理还享有通过契约约定的权利。因此,现代公司中处于三元角色的公司经理的经理权,应是公司业务管理权、营业上代理权和契约权利的结合。 

  (二)经理权的授予:从严格到灵活 

  由于经理权涉及到的商事交易颇为复杂,故法律对经理权的授予方式做了一些严格的限制。如德国《商法典》第48条第1款规定,经理权只能由公司以明确的意思表示授予。根据意大利《民法典》,经理权之授予多以经理委托书形式进行。但是,对经理权授予方式限制过于严格实际上是赋予了公司对经理之行为以更多的抗辩免责理由,这对与公司的交易第三人利益保护极为不利。因此,各国对经理权授予方式的严格限制已呈现放松趋势。例如,在德国司法实践中,如果公司默示某人为其经理人,这种默示也可以被看作经理权的授权书,表明公司已同意该人为其经理人。我国台湾地区“民法”第553条更是明确规定,经理权之授予得以明示或默示两种方式为之。在日本《商法典》和韩国《商法典》中,有关表见经理人和表见经理权的规定表明,只要具有授予经理权的外表或假象,即使事实上并未实际授权,亦可产生经理权。 [13] 

  经理权授予的法律规定趋于灵活还表现在经理权可以授予一人,也可以同时授予多人,同时授予多人者,则形成共同经理权。在共同经理权中,受聘经理人须共同行使公司赋予的代理权。这种共同经理权与单独经理权绝然不同,故有些国家规定,共同经理权的授予须得到全体受聘经理人同意,否则授予无效。 [14] 但是,公司所设的经理和副经理,并规定经理因故不便行使经理权的,由副经理代为处理业务范围内的一切事务,或者公司同时设有多名经理,一名称总经理其余称经理,或者有不同名称但每名经理根据不同的授权行使不同的职责,这些情形下都不是共同经理权。意大利《民法典》规定了多数经理人分别单独行使经理权的情形,该法第2203条第3款规定,如果指定了多名经理,他们得分别完成管理行为,委托书另有指定的不在此限。法国《商事公司法》第125条规定,公司章程得授权监事会将相同的代表权授予一名或数名经理室成员,后者冠有总经理的职衔。我国《公司法》并没有规定共同经理权,但在现实中存在一个公司聘任多个经理的情况,比如有些中外合资公司就可以分别聘任中外各一名总经理。 

  经理权一经授予,其行使就有可能使公司及其交易相对人产生商业风险,为了降低这种风险,各国对经理权的授予大多建立了公示登记制度。如德国《商法典》第53条规定,经理权之授予必须由商事企业所有人申请在商事登记薄上登记。意大利《民法典》第2206条规定,经理委托书经认证后必须存放于企业登记机关,并进行登记。日本、韩国、美国、瑞士、荷兰、瑞典、丹麦以及我国台湾地区均有类似规定。 [15] 我国《公司登记管理条例》也规定,设立公司时,公司经理的姓名、住所的文件及聘用证明是必须向登记机关提交的文件;公司经理发生变动时,应当向原登记机关备案。 [16] 在有些国家,经理权的授予不仅需要在公司登记机关登记,还须将登记事项予以公告,其意旨在于向第三人明示经理人的代理权。我国《证券法》第62条规定,上市公司的经理发生变动是必须进行公告的重大事件之一。经理权授予登记或公告具有何种效力?对此,各国立法有两种主张:一为要件主义,即登记或公告为授予经理权的前提条件,非经登记或公告,经理权之授予不得生效;二为对抗主义,即经理权授予登记或公告是公司必须履行的义务,但登记或公告程序并非经理权授予法律行为生效的要件,经理权之授予即使未经登记或公告,亦能生效,只是不得对抗第三人。要件主义将登记作为经理权获得的前提条件,立法较为严格,虽然有利于第三人明确公司经理权的授予,但不利于公司降低运营成本和适应快速变化的市场,因此目前只有少数国家如意大利采用了这一主张,而绝大多数国家和地区都采用了对抗主义主张。  

  (三)经理权的范围:法定还是意定? 

  关于经理权范围的确定,各国公司法和商事立法中有三种方式:即法定方式、意定方式和折中方式。 

  所谓法定方式,是指由法律明确规定经理权的范围,德国、日本、韩国、意大利等多数国家采用了这一方式。在经理权限法定模式中,法律一般规定经理享有代理商人(公司)从事各种诉讼或非诉讼行为,以及在商事经营过程中进行法律活动的权利; [17] 享有可以选任或聘任经理以外的其他经理人员。 [18] 诉讼行为是指经理能够能在任何审级成为公司的诉讼代理人,并且能够选任诉讼代理人,其权限的详细范围依民事诉讼法的规定。非诉讼行为是指经理能够进行一切营业中私法上的合法行为。公司可以通过章程或委任合同对经理权加以限制,但这种限制只在公司内部产生效力,不得对抗善意第三人。 [19] 之所以要让经理权限法定,是因为在商业代理中,经理权应用得最为广泛,它使得经理人有权在法庭内外实施所有与商事业务的经营管理有关的行为,可以说,经理成了授予其代理权的商人的化身。 [20] 

  所谓意定方式,是指由公司以章程或合同的形式协商确定,此以我国台湾地区“公司法”最为典型。台湾地区“公司法”第31条规定:“经理人之职权,除章程规定外,并得以契约之订定。”这中规定具有浓厚的私法自治色彩,但台湾地区学者认为,“民法”为“公司法”之普通法,“公司法”未作规定而“民法”有规定者,亦得适用。因此,公司不得以章程、契约排除“民法”第554条第1款及第555条规定的固有经理权,即经理对第三人而言,就公司事务有为管理上一切必要行为的权利;就经理人对其管理的公司事务,有代理公司为一切诉讼行为之权利。 [21] 在台湾司法实践中,司法机关也持此种观点。这种法律解释使得台湾地区“公司法”中的经理权限也带有法定色彩。在英美法国家,经理的设置完全是意定的,法律并不作统一规划。例如美国多数州的公司法就规定经理之类高级职员的设置可由公司章程、公司细则(Bylaws)或董事会会议决定。不过,经理设置与经理权限是两个不同的问题,经理任意设置并不等于经理权也可以任意设定。在英美公司法的这些授权性规范中,一般都用了“选任”、“选举”或“任命”等语词来描述经理的设置,可见经理权限并非完全意定。 

  所谓折中方式,是指经理权之范围通过法定和意定两种方式确定,此以法国为代表。法国《商事公司法》允许股份有限公司在设立公司机构时选择单层制或双层制。在单层制中,法国《商事公司法》第124条明确规定,经理室拥有在任何情况下以公司名义进行活动的最广泛权利,经理室在公司宗旨范围内行使其权力,但法律明确赋予监事会和股东大会的权力除外。公司章程限制经理室权力的条款不对抗第三人。可见,单层制中经理权的范围是法定的。在双层制中,法国《商事公司法》第117条规定,董事会和董事长协商确定授予总经理权力的范围和期限。因此,双层制中经理权的范围是意定的。不过,在双层制中,法国《商事公司法》第117条又规定,对第三人,总经理拥有与董事长同样的权力。可见,即使是这种意定方式,经理权限也并不是完全由契约约定的。 

  无论是经理权的法定、意定还是折中的立法模式,其理论基础都是将经理看成是一个代理人,也就是说经理在公司权力构造中并无独立的法律地位,这难免造成经理权范围的缩小或不确定,这也是各国立法为回应现实中经理地位不断提高的趋势而不断修正传统商法上的代理权,在法定、意定、折中等方式之间摇摆不定的原因。从公司经理三元角色的法律地位来看,经理权的范围应具有法定性和意定性双重特征。作为公司业务执行机关,经理权范围应该由法律确定,主要是业务管理权和代表权;作为公司剩余控制权人和剩余索取权人以及公司高级雇员,公司经理是参与企业契约的人力资本所有者,其权限取决于经理人力资本在企业中的专用性程度,由物质资本与人力资本通过博弈用契约形式来确定,此时,经理权具有意定性。 

  我国《公司法》列举了公司经理的七项法定职权,之所以如此,是因为立法者的用意在于构造公司内部的一个权力结构,澄清权力界限。这种立法技术看似采用了严格的经理权范围法定主义,但与其他国家尤其是大陆法国家对经理权限的简洁概括相比,其实质权力却缩小了。 [22] 借鉴国外立法,结合公司经理三元角色的法律地位理论,改造我国《公司法》中经理权范围的方法应该是,立法上只构造公司经理的外观权力,即规定公司经理经理享有代表公司从事各种诉讼或非诉讼行为,以及在商事经营过程中进行法律活动的权利,此为法定经理权;而将公司经理内部权力分配交由公司自治,此为意定经理权,除法定经理权外公司经理享有哪些具体职权,应该由公司章程或委任合同确定。从微观结构上考察,公司经理权内容大致有以下七类:(1)代表公司签订业务合同,有些国家将其限定在一定金额的合同;(2)任免经理以外的其他公司职员;(3)执行董事会制定的经营方针和计划;(4)定期向董事会报告业务情况;(5)向董事会提交年度经营报告和分配方案;(6)负责管理公司日常事务;(7)代表公司参加诉讼。 [23] 

  (四)经理权的解除:原因与方式 

  根据各国民商事立法和司法实践,经理权的解除主要基于以下几种原因:(1)由公司撤销经理人的经理权,根据德国《民法典》第168条第3款和第171条第2款的规定,撤销可由公司针对经理人或第三人为之,也可通过公示等单方面法律行为进行。并且,德国《商法典》第52条第1款规定,在不影响规定的请求权的情况下,撤销可以随时发生,亦无须阐述特别理由,更不必考虑作为授予经理权基础的基础法律关系。但公司可以在其章程中限定,只有当出于重大原因而确有必要时才允许撤销经理权。此种原因主要指经理严重违反义务或无能力正常执行业务。意大利《民法典》第2207条也规定,经理权可因经理委托书的撤回而解除。(2)由于基础关系结束,经理权自动解除,这又被称为经理权的正常结束,如雇佣契约期满。各国多允许经理权自然解除。(3)由于经理人死亡,经理权被迫解除,这被称为经理权的非正常结束。但经理权不因营业主(或股东)的死亡而消灭,此与一般民事代理不同。德国《商法典》对此有明确规定。问题是,若公司转让其营业,是否当然导致经理权的解除,还是只能作为营业继受人提出解约的事由?各国立法少有规定,理论上也有不同见解。(4)当公司失去其完全商人的性质时,经理权也自动解除。此为德国立法所采。因为,在德国,只有完全商人才能授予经理权,而小商人为避免经理制度带来的风险,不得任用经理人。经理权一旦解除,原经理人即不再拥有代理权,不能再以公司名义为法律行为,其对外代表公司的行为原则上不具有约束公司的效力。如果原经理人在丧失经理权后继续与第三人为法律行为,其法律后果将由原经理人自行承担。同时,为确保交易第三人的利益,德国、日本、韩国、意大利等对经理权授予有登记要求的国家,无一例外地均规定经理权之解除须办理登记手续。否则,不得对抗第三人或善意第三人。 [24] 当没有特定的协议时,经理权的解除还需要给予对方合理的通知。 

  实际上高级经理被解职的可能性是较低的,因为高级经理的知识和技能对于公司的专用性较强,并不适合经常换工作。一项于1994年进行的对100家主要的英国公司的调查显示,差不多超过一半的CEO是在1980以前的加入他们现在为之工作的公司的。在1995年,两位英国学者建议引入立法以确立一项制度,规定一家上市公司的主要高级管理人员的一个任期应固定为4年,并不得超过两个任期。这一建议引起各种反应,其中一个担心就是这种最长任职年限的规定会人为迫使一些极为出色的人过早地离职。 [25] 

  我国《公司法》并未对经理权的解除作出明确规定,实践中,对不合格的经理一般可由董事会随时解聘,至于董事会解聘经理要依何种程序,是否须说明理由,公司章程能否限制解除权,以及经理权解除不当如何救济等问题现行立法均未明确。从知识经济背景下公司经理的三元角色来看,公司经理早已超越了单一的代理人角色,已不是附属于董事会的商业辅佐人,而是作为一级公司机关和物质资本所有者股东的契约相对方出现的,因此,经理权的解除不应由董事会行使,而应由股东会来行使,相当于物质资本所有者股东在约定或法定事由出现时解除与人力资本所有者经理签订的契约。当然,董事会作为代表公司成员利益的决策机构,其决策权的延伸自然及于公司经理的执行权,因此,应赋予董事会提请股东会解除经理权的权力,以达到董事会对公司经理业务执行的监督之目的。 

  四、特别观察:中国公司设立CEO的法律分析 

  (一)何谓CEO? 

  CEO(Chief Executive Officer)即首席执行官,是美国公司治理结构改革的产物。20世纪60年代以来,随着美国公司全球业务的拓展,公司内部的信息交流日渐繁忙,由于决策层和执行层之间存在的信息传递阻滞和沟通障碍,影响了经理层对企业重大决策的快速反应和执行能力,美国一些公司开始对传统的董事会——董事长——总经理式的公司治理结构进行变革。CEO的出现在某种意义上代表着将原来董事会手中的一些决策权过渡到经理层手中。CEO不是总经理,也不是董事长,权力非常大,除了拥有总经理的全部权力外,还拥有董事长40%-50%的权力。董事会成为小董事会,其主要职能是选择、考评管理人员和制定以CEO为中心的管理层薪酬制度。CEO虽不是公司出资人,但它对重大事务却有决策权。当然,有些物质资本出资人由于拥有人力资本——专业管理知识,也可以兼任CEO。目前设立CEO制度已成为国际上通行的一种公司治理方式。在世界500强企业中,绝大部分企业都设有这一职位。CEO在我国最早出现在20世纪90年代末的一些网络公司中,在那里,CEO往往是自封的,当时并没有引起人们的注意,也很少有人去研究这一称谓对中国企业到底意味着什么。后来,CEO一职在中国许多公司尤其是传统大公司中陆续出现,例如,海尔的张瑞敏、春兰的陶健幸、康佳的陈伟荣、长虹的倪润峰相继改称CEO。据统计,到2002年中国自称CEO的至少已有1.2万人。 [26] 此时,中国公司设立CEO一职开始引起人们的广泛关注。然而,产生于美国公司治理实践的CEO制度在中国目前的法律环境下能否成功移植并产生良好效果,对此少有人进行法律分析。 

  (二)中国公司设立CEO的必要性与合法性 

  对于中国是否有必要引入美国公司治理实践中的CEO制度,许多人认为目前尚不合时宜,理由是法律环境不成熟。然而,CEO是中国公司治理向国际靠拢的一个信号,并不能以目前法律环境的不成熟来否认中国公司设立CEO的必要性。传统公司法中董事会既充当公司业务决策机关又充当执行机关,而经理仅为董事会辅助人的公司治理体制已经难以满足知识经济背景下公司管理专业化、快速决策的需要。随着我国一些大公司业务的拓展,董事会和经理层之间存在信息沟通障碍不断增多,致使决策和执行成本不断增加,已经严重影响了公司对重大决策的快速反应和执行能力。而解决这一问题的首要一点就是让公司经理拥有更多自主决策的权力,让公司经理更多为自己的决策奋斗,对自己的行为负责,CEO制度的引入正适应了这一需求。因为,从国外公司治理经验来看,CEO的出现就是为了解决公司董事会和经理层之间的信息传递障碍,而将原来董事会手中一些决策权利让渡到经理层中,从而防止决策层与执行层的脱节。因此,为了适应知识经济背景下公司治理结构变革的需求,降低公司决策和执行成本,我国是完全有必要引入CEO制度的。 

  然而,我国《公司法》中并没有规定CEO,也没有其权利与义务的规定,那么中国公司在董事长和总经理之外又设立CEO,是否具有合法性呢? 

  从公司法理上看,公司法具有较强的私法自治色彩。公司章程实际上就是公司参与者之间订立的一个合同。我国《合同法》第52条规定,“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。这一规定有两个限制条件:一是违反法律和行政法规,而不是任何政府的规范性文件,地方法规也不在其内;二是违反的必须是强制性规定,而不是任意性规定。公司法中究竟哪些是强制性规范,哪些是任意规范,争议颇多。江平教授认为,在公司管理机制问题上,应扩大公司法的任意性规范。在公司意思机关(股东会、董事会、监事会)的设立及权限、法定代表人(董事长)、表决程序中涉及章程修改、少数股东利益保护等方面应是法定主义(强制性规范),其他方面应允许公司在章程中作出与法律不同的规定。 [27] 因此,虽然我国《公司法》没有规定CEO制度,但并不等于中国公司就不可以根据其章程设立CEO,并进行相应授权。 

  我国《公司法》规定了董事会和董事长的职权,这些无疑都是强制性规范,因此,虽然按照前面的分析中国公司设置CEO并不违法,但是由于公司章程和董事会并不能突破公司法的强制规定,将原属于董事会和董事长的权利授予CEO。这表明,中国公司设立CEO一职存在法律障碍。现实的情况是,虽然有许多中国公司将原来的总经理宣布为CEO,但一看其章程,就会发现在公司治理结构上并没有什么变化,实际上这种“CEO”在权利和地位上还是总经理,不过叫了CEO而已,但章程上还是董事会决策下的总经理辅助董事会执行公司业务的模式。从中国目前的公司治理实践来看,要搞清楚设有CEO一职的中国公司中谁是真正的CEO都十分困难。调查表明:目前有20.9%的中国上市公司的董事长兼任总经理,这个人往往就是CEO,该类公司的决策和执行权高度统一;有34.3%的中国上市公司董事长不任总经理,这种公司的决策权和执行权相对分离;还有一种情况是,董事长不任总经理但每天都参与公司运作,这种情况下,董事长和总经理都具有CEO的职能,有44.8%的中国上市公司是这种情况。 [28] 可见,如果不对现行《公司法》进行改造,中国公司在引入CEO制度时,就只能是取其皮毛,难得其精髓,根本达不到引进先进的公司治理理念和模式的目的。 

  (三)中国公司设立CEO法律障碍的消除 

  消除我国公司设置CEO的法律障碍的关键是要明确我国公司董事会的法定职权中哪些应该转移给CEO。CEO通常是协调人,政策制定者和推动者, [29] 他负责直接参加(而不是仅仅参与)公司董事会的决策,推动该决策进行,并采取必要的步骤来监督实施该政策。 

  CEO类似传统公司法上的经理,但他又享有传统公司法上的董事会和董事长的部分职权,如制定公司的年度经营计划与财务预算方案、检查董事会决议的实施情况、担任公司对外代表人、代表公司签订合同和各种文件等。CEO实际上是权利扩张和地位提高了的公司经理,是知识经济背景下经理革命的新征兆。有学者研究表明,CEO出现后,企业的组织机构发生了重大变化。这种变化就是董事会已退出经营活动,因而董事会的组织机构就只有提名委员会、薪酬委员会、审计委员会,而原有的战略决策委员会则交由CEO领导。也就是说,CEO在经营上的权力很大,在经营决策方面对CEO进行约束的并不是董事会,而是企业中有一个类似于战略决策委员会的机构对CEO的经营决策等进行约束。战略决策委员会主要是社会上在企业管理、经济学、法学及各种产业方面的知名人士组成的。 [30] 传统公司法从代理角度界定公司经理法律地位,认为公司经理仅仅是股东的代理人,并不是公司级机关,在公司权力构造中处于董事会的辅助人的地位。随着知识经济的发展,公司运营对专业管理知识的依赖性越来越强,按照企业契约理论和人力资本理论的解释,公司经理作为人力资本所有者参与公司这一契约网路,早已突破单一的代理人角色,以其专业管理知识取得公司核心人力资本所有者和公司业务执行机关的法律地位。作为公司业务执行机关,公司经理理应具有公司业务管理权和营业上的代理权,作为参与公司契约的人力资本所有者,经理还享有通过契约约定的权利。因此,知识经济背景下公司经理的权利,应是公司业务管理权、营业上代理权和契约权利的结合。 

  如前所述,我国《公司法》列举了公司经理的法定职权,其用意在于构造公司内部的一个稳定的权力结构,澄清权力界限。这种立法技术与对经理权限的简洁概括相比,经理的实质权力其实反而却缩小了。市场的创造力远远大于立法者的先验,公司法没有理由将经理职位的设置装进一个统一的模式之中,从这种统一模式中引申出来的默示权力可能并不能满足现实中某些公司的需求。正因如此,美国《商业公司示范法》取消了传统公司法强加给公司管理者的所有头衔,如总裁(President)、副总裁(Vice president)、秘书(Secretary)、司库(Treasure)等,而是仅仅规定每个公司都须设有其章程描述或董事会任命的公司官员(Corporate Officers)。 [31] 美国公司中的CEO制度,正是在这样的法律环境中产生并发展成熟的。为了避免公司决策层与执行层发生脱节,同时为了适应知识经济背景下公司管理机制创新的需要,我国有必要引入CEO制度,也有必要改变目前我国公司法中的经理设立制度。 

  我国在引入国外的CEO制度时,首先必须对公司经理权规则进行重构。如前所述,结合知识经济的时代背景和公司经理的三元角色,经理权的范围应具有法定性和意定性双重特征。作为公司业务执行机关,公司经理的权限范围应该由法律确定,主要是公司业务管理权和代表权;作为公司核心人力资本所有者,公司经理的权限取决于经理人力资本在企业中的专用性程度,应由物质资本与人力资本通过博弈以契约的形式来确定,此时,经理权限具有意定性。改造我国《公司法》中经理权范围的方法应该是:立法上只构造公司经理的外观权力,即规定公司经理享有代表公司从事各种诉讼或非诉讼行为,以及在商事经营过程中进行法律活动的权利,此为法定性经理权;而将意定性经理权交由公司自治,也就是说公司经理享有哪些具体职权,应该由公司章程或委任合同确定。这种经理权范围的法律构造突破了现行《公司法》的经理职权完全法定主义,只有作出这样的突破,我国才有可能引入真正的CEO制度。 

  按照美国全美公司董事会联合会蓝带委员会的《示范性CEO职位说明》的规定,CEO具有如下职权:(1)营造一种促进道德行为、鼓励个人正直和承担社会责任的企业文化;(2)维持一种有助于吸引、保持和激励在各个层次上由最高素质员工组成的多样性群体的积极、道德的工作氛围;(3)为公司制定能创造股东价值的长期战略与远景,并推荐给董事会;(4)制定能支持公司长期战略的年度业务计划和预算,并推荐给董事会;(5)确保公司日常事务得到恰当管理;(6)持续努力实现公司的财务和运营目标;(7)确保公司提供的产品/服务的质量和价值不断提高;(8)确保公司在行业内占有并保持令人满意的竞争地位;(9)确定公司有一个在CEO领导下的有效的管理队伍,并有一个积极的管理队伍发展、换届计划;(10)与董事会合作,确保有一个有效的CEO职位的继任计划;(11)制定并监督重大公司政策的实施;(12)担任公司的主要代言人。 [32] 据此,我国在修改《公司法》时,可以在公司组织机构中的“董事、经理”部分增加关于CEO的有关规定,删除董事会和董事长部分法定职权的规定,如制定公司的年度经营计划与财务预算方案、检查董事会决议的实施情况、担任公司法定代表人等职权,允许公司通过章程或合同将这些职权赋予CEO。


文章出处:中国时代经济出版社2005年1月第1版