《经理革命的法学解释》第八章 送“安全带”:公司经理之保险激励

作者:谈萧 发布时间:2006-04-25 19:20:33         上一篇 下一篇

第八章 送“安全带”:公司经理之保险激励 

  一、问题的提出 

  公司的经营总是处于各种风险之中。然而晚近的公司发展史表明,公司高级管理人员不断被推向公司经营风险的顶端。这一现象的产生,一如柴芬斯所揭示的,“变化主要来源于公司现在是在一个喜好诉讼、以法律为导向和快速变化的商业环境中经营的这一事实。” [1] 法律,即使是代理法也并未豁免公司高级管理人员职务行为的法律责任,这无疑会使他们经常陷入针对其本人的诉讼,使其遭受物质上的损失。也就是说,公司高级管理人员在执行职务过程存在职业责任风险,可能因为过错导致诉讼并被法院判赔。起源于20世纪30年代美国的董事与经理责任保险制度为公司高级管理人员提供了职业责任风险的化解途径。它是指在公司高级管理人员因疏于履行自己的职责或其他对公司所负信义义务而被追究个人责任时,保险人将根据保险合同对董事或经理进行责任抗辩和相关民事赔偿所产生的经济损失进行补偿。很快这一保险制度便在英美法系国家风行开来。据统计,美国有97%的上市公司都购买了董事与经理责任险。 [2] 由于近年来针对对上市公司的集团诉讼案件激增,美国董事与经理责任保险行业的赔付金额已由1996年的4.27亿美元飚升至2001年的56亿美元,升幅超过1000%。 [3]  

  在我国,随着近年来证券民事纠纷的增多,投资者通过诉讼要求获得民事赔偿的呼声不断高涨,一些学者于是主张我国有必要引进国外的董事与经理责任保险制度以健全证券市场赔偿机制。 [4] 2002年中国证监会发布的《上市公司治理准则》也对上市公司购买董事与经理责任保险提出了指导性建议。然而,起源于美国的董事与经理责任保险制度具有什么样的内涵和价值,需要什么样的法律环境支撑,在中国能否实现本土化,这都是中国推行董事与经理责任保险需要加以认真考量的。 

  二、董事与经理责任保险:内涵及价值 

  (一)董事与经理责任保险的内涵 

  董事与经理责任保险本质上是一种职业责任的补偿性保险。按保险人承担保险责任的基础不同,董事与经理责任险可以分为索赔型责任险和事故型责任险。前者是指第三人向被保险人请求索赔的事实首次发生在责任保险单的有效期间,则保险人对被保险人承担保险金给付责任的保险;后者是指保险人承诺对被保险人因约定的事件发生而产生的损失予以补偿。 [5] 除了一般职业责任保险的特征外,董事与经理责任保险还具有如下内涵。 

  1.关于被保险人。虽然被称为“董事与经理责任保险”,但这并不意味着这一险种的被保险人只是董事和经理。“董事与经理责任保险”这一概念来源于美国公司法的“directors& officers liability insurance”,“officers”一词在美国公司法中所指称的范围极为广泛,公司中的所有高级管理人员都可以属于“officers”的范畴。所以,根据意思自治原则,董事与经理责任险被保险人的范围完全取决于保险合同当事人的约定,董事长、常务董事、外部董事、董事会秘书、总经理、审计官、财务官等行使公司职责的人员都可以成为被保险人。被保险人范围还可以被扩充到兼职、前任、继任的董事和经理。 [6] 在考虑被保险人的范围时,保险人和投保人通常要协商的事项有:(1)对选举或任命的董事、经理是否同等对待;(2)在保险合同生效后,被保险人是否包括所有成为董事或经理的人;(3)是否包括新设的职位;(4)是否包括虽然不被称为董事或经理但实际承担经营管理职责的雇员;(5)是否包括公司的分支机构或新接管、新创设的分支机构的董事和经理。 [7] 在保险单中,一般通过背书扩充和列举使被保险人的范围得以扩展。由于竞争激烈,保险公司大多竞相改进保险单用语或增加保险的覆盖面,而不是削减保费。 [8] 因此,董事与经理责任险的被保险人的范围是十分灵活的。 

  2.关于可保利益。可保利益(insurable interest)是一种合法的经济利益,它反映了投保人或被保险人和保险标的及承保危险之间的一种经济上的利害关系。 [9] 董事与经理责任险和其他险种一样,必须以可保利益作为保险合同成立的基础。公司董事和经理在进行职务活动时,不可避免地对他人负有潜在的侵权责任,比如小股东、债权人、雇员、客户以及公司的竞争对手都可能对公司董事和经理提出索赔的要求。在英美法系中,自从Hedley Byrne & Co. Ltd V. Heller & Parthers Ltd 一案确立董事对过失误述承担侵权责任以来, [10] 公司董事与经理就侵权行为所承担的法律责任的范围得到极大拓展。 [11] 英美公司法学者认为:作为欺诈或任何其他侵权行为的一方当事人的董事或经理要对受害人承担个人责任,因为任何人只要实施了侵权行为,他本人就应承担侵权责任,无论他是否为他人或代表他人以代理人或雇员而行为。 [12] 职业责任保险的本质是为从事特定职业的被保险人可能对他人所负的法律责任提供保险保障,被保险人总是对自己不受这种法律责任的侵害具有经济利益。因此,董事与经理责任保险的可保利益就是董事和经理免受因对他人所负的法律责任而引起的经济上的损害。 

  3.关于承保范围和除外责任。董事与经理责任险并非一项慈善制度,保险人一般只承保具有可保风险的董事与经理责任险,并根据各种可预期的风险确立保费。申言之,这一险种的承保范围包括董事或经理因过失和不涉及不诚信、误导性陈述的不正当行为引起的索赔。故意的不正当行为、不诚信行为、违反制定法的行为、获取个人利益的行为以及因诽谤罪遭到起诉引起的索赔都属于不可承保的事项。 [13] 在董事与经理责任险保险单上会有很多关于除外责任的表述,这些除外责任也不尽相同,一般可为双方接受的有:(1)公司对其董事或经理提出的索赔;(2)对董事或经理职务行为之外的索赔;(3)有预谋的欺诈和不诚实行为;(4)不与保险人委派的法律顾问合作;(5)不履行告知义务、陈述不实或者增加保险单上的索赔额。 [14] 要对董事与经理责任保险的承保范围和除外责任作出准确的界定是相当困难的。不同的保险人会提供不同的保险单,它们的差别远多于相似,比如是否承保与证券有关的索赔,是否对损失全部赔偿,是否在明确的期限内及时赔付损失,是否明示将欺诈行为和犯罪行为排除在外等等。 

  (二)董事与经理责任保险的价值 

  美国公司法理论一般认为董事与经理责任保险具有三个方面的重要价值:(1)有利于无辜的董事和经理抵御一些不正当的指控;(2)鼓励合格人士接受董事和经理职位;(3)阻却股东的无理诉讼。 [15] 激励作用毫无疑问是董事与经理责任保险最为重要的价值。董事和经理的责任来自于其诚信和勤勉义务,现代公司法普遍通过强化公司经营者的个人责任来完善公司的治理结构。在现代诉讼社会,如果没有一种激励措施,由于存在巨大的诉讼风险,公司管理职位将会对那些具有管理才能的人失去吸引力,董事与经理责任保险就是这样一种激励措施,它实际上是给经理人员系上了一条“安全带”,为公司经理人员提供了职业风险的防御机制。许多公司都将购买董事与经理责任保险作为一种激励公司经理人员努力工作的重要手段,因为只有在其个人财产能够得到有效保护的前提下,公司经理人员在进行公司决策和管理时才可以放开手脚,从而为公司运营带来效率。投资者并不是公司欺诈的惟一受害者,许多无辜的公司董事和经理眼睁睁地看着其个人财产被非其所为的公司欺诈侵害。事实上除了某些恶性欺诈案例,绝大多数公司经理人员是值得保护并且应该受到激励的。 

  三、董事与经理责任保险在美国:挑战与改革 

  实施董事与经理责任保险需要一定的法律环境支持。美国是董事与经理责任保险的发源地,其董事与经理责任保险产业非常发达。因此,我们以美国为例,分析近年来在美国法律变迁中董事与经理责任保险制度面临的挑战和改革,以期对中国推行董事与经理责任保险制度有所启示。 

  (一)1995年美国《私人证券诉讼改革法案》 

  1994年美国证券诉讼约有220起,比前一年和前三年的平均数字分别增加了41%和30%。 [16] 公司化的美国(corporate America)一直在为侵权法改革游说,他们认为许多证券诉讼等于是在勒索。1995年美国《私人证券诉讼改革法案》(以下简称《改革法案》)的通过被认为美国董事与经理责任保险人的一个胜利。一些证券诉讼案件的总费用预计会降低,《改革法案》提高了请求标准,许多案件预计将不会存在。因此,《改革法案》通过后,美国董事与经理责任保险发生了一些变化: 

  ——保险容量:直到《改革法案》的通过,董事与经理责任保险业还保持着相对稳定的索赔记录。随着《改革法案》的通过,这一产业未来的成本会更加可以预测。因此,保险业提供给董事与经理责任险的资本量急剧增加。被潜在利润引诱但缺乏任何董事与经理责任险从业和索赔经历的新手,迅速挤进了这一市场。 

  ——保险费率:由于保险容量扩大,在竞争激烈的董事与经理责任险市场,保险费减少了一半有余。 

  ——承保范围:保险人大大地扩展了“标准”董事与经理责任保险单的承保范围。保险单很快包含了雇佣、错误和过失、信托责任以及其他风险。所有这些都超出了“传统”证券和违背职责的索赔。 

  ——实体承保范围:保护超出了原来对董事和经理个人财产的关注,进而为公司实体本身的风险提供保险。这种“实体承保范围”是为联结保险人和被保险人防御和处理证券索赔的利益设计的,以避免在分配损失时徒然的争议。在引入实体承保范围之前,证券集团诉讼中所指的公司没有其本身责任的保险范围。因此,保险人和证券诉讼案件中作为被告的公司需要协商董事与经理责任保险单应该为案件处理作多大贡献,以及公司由于本身风险应该被“分配”多少损失。在20世纪90年代中期,美国有一系列关于“分配”概念的保险范围之争,公司认为董事与经理责任险保单应该支付判决和防御的全部费用,不管未承保的公司有什么责任。不同的案例对分配有不同的解释。实体承保范围本意是消除分配争议,这样公司和个人的利益会适当地和保险公司联结在一起,诉讼也会得到合适的和进攻性的防御。 

  ——多年合同:保险人允许被保险人在几年内“锁定”承保范围和承保范围条款。 

  尽管证券诉讼改革被寄予厚望,但是1995年以来的美国证券诉讼数据表明,《改革法案》并没有达到预期效果: 

  ——证券诉讼发生的次数增加了:证券欺诈诉讼案件增加了将近300%,从1996年的122件增加到2001年的483件。  

   

  美国联邦证券集团诉讼次数(截至2002年7月30日) 

  资料来源:William Cotter & Christopher Barbee,2002 D&O Insurance White 

  Paper, www.aig.com/boardmember/aig_do_white_paper.pdf. 

  ——严格的判决增加了:比证券案件发生次数更具重要意义的是这些案件的判决更为严格,尤其是那些含会计主张的案件。1996年到2001年,美国证券集团诉讼平均判决金额增加了将近150%(从1996年的700万美元增加到2001年的17200万美元)。在2001年含会计主张的案件比不含此类主张的案件要多花费280%以上。 

   

  所有案件 会计案件 非会计案件 

  1996-2000年平均判决金额 2001年平均判决金额 

  资料来源:William Cotter & Christopher Barbee,2002 D&O Insurance White 

  Paper, www.aig.com/boardmember/aig_do_white_paper.pdf. 

  ——包含会计主张的诉讼增加了:自从《改革法案》通过以后,含会计主张的证券诉讼百分比逐步增加了,尤其是与《改革法案》通过之前的水平相比。根据PricewaterhouseCoopers 1999年的一项证券诉讼研究,1995年含会计主张的案件数约占案件总数的25%。 

   

  涉及会计主张的案件的百分比 

  资料来源:William Cotter & Christopher Barbee,2002 D&O Insurance White 

  Paper, www.aig.com/boardmember/aig_do_white_paper.pdf. 

  上述趋势是由众多变化引起的: 

  ——再陈述(Restatement)记录上升:从1997年1月1日到2001年12月31日,美国总共有990件上市公司财务陈述的再陈述(不包括因会计账目变化引起的再陈述)。 [17] 在2002年的会计丑闻之前,每年再陈述都有明显的增加。而且,所有行业领域都面临着再陈述的危险。最近最大的证券诉讼判决是由再陈述引起的:例如森丹(28.3亿美元)、Miniscribe(5.5亿美元)以及废物管理(2.2亿美元)。原因很简单,再陈述承认公司管理人员和外部审计人在账目上的陈述存在重大错误。因此,虽然必要的故意或意图依然需要为原告的胜诉而被证明,但是当公司重申原告掌握的财务陈述有效时,它们就已经赢得了战斗的一半。 

  ——会计规则滞后:许多人都认为会计规则的发展没有跟上市场和财务机构及管理人员的机巧性。虽然华尔街需要几周或数月来发明一项新的财务工具,但新的会计规则却需要通过公开正当的程序和财务会计标准会(FASB)纠缠上数年时间。同时,适当的会计规则才能提交辩论。无法预料的经济发展可能使得在此时公布新会计准则似乎恰当,而在此后又显得不合适,上市公司完全受制于证券欺诈主张。 

  ——复杂的会计账目和披露要求:会计业务通常被认为是精密的技术,现在由于安然、阿德菲亚、世界通信等公司的崩溃,会计是“艺术多于科学”的看法已广为人知。起草具体的会计规则来含盖当前市场上所有的财务手段和交易系列是不可能的,然而,这似乎并不妨碍FASB和美国证券交易委员会(SEC)长篇累牍地出版经常是令人难以理解的各种金融工具指南。不管这些指南是否被理解,当上市公司被发现没有遵循会计规则,再陈述和不可避免的诉讼随即就会发生。 

   

   再陈述数量 

  资料来源:William Cotter & Christopher Barbee,2002 D&O Insurance White 

  Paper, www.aig.com/boardmember/aig_do_white_paper.pdf. 

  ——SEC的激进主义:在前任主席亚瑟·里维特领导下的SEC的规则制定和执行有很好的记录。2000年12月,三份工作人员会计报告(SABs) [18] 中有两份被出版,在其宣称目前的规则不会被改变的同时,却改变了被上市公司普遍实际接受的会计准则或GAPP。从上市公司的角度来看,SABs最大的阴险在于与“重大性”(materiality)相关的SAB99。SEC明确表示,重大性不再严格应用取决于假设的数学规则,这将上市公司留在一个永久的不确定状态——他们不知道其对被认为不具重大性的期报的处理是否会被SEC质疑。SAB99框架下的定义在原告律师那里失效了。 

  ——原告对免于解职案件投入更多的关注:《改革法案》似乎成功地培育了许多法院外的草率案件。《改革法案》通过前,解职案件只占案件分布的12%,《改革法案》通过后,解职案件占到案件分布的26%。 [19] 然而,通过解职提高请求标准被看作是赢得更大判决金额的一个更坚实的基础。因此,原告的战略出现不必要的转移,从一件存档案例和总结许多案例转到追逐对其有价值的免于解职的案例。机构股东作为原告领导者的出现加强了这一战略。 

  ——夸大的估价扩大了损失:过高的股票估价意味着当行情变坏时跌幅更大。在20世纪90年代后期,随着市场估价处于较高水平,与每股只相差一美分的获利预期经常使股票价格下跌。在这种情况下,关于证券欺诈制造虚假的股价上杨以及随后谣言欺诈的披露引起股价急剧下跌的起诉,将伴随着巨额损失测算出现,这一损失测算经常高达数百万美元,甚至是数亿美元。 

  ——缺乏风险分配:当判决费用100%地由保险公司承担时,面临着拖延和昂贵的诉讼的公司会立即解决案件,或许不惜不合理的代价,即使它们拥有占优势的机会。这一倾向促进了判决费用以及当前“百万判决”的迅速增加。 

  (二)1996年以来美国董事与经理责任保险业状况 

  从1996年左右开始,由于相信《改革法案》将会减少无意义的证券索赔,美国保险业预测董事与经理责任险将有更大的赢利空间。结果,市场进入门槛降低了,承保范围条款拓宽了,保险费率大大降低了。 

  ——失败的经济状况:《改革法案》刺激下的董事与经理责任保险业一个最为突出的问题是1996年以前保险单的不当定价。到2001年初保险业开始提高保险费率时,保险费约为1996年的一半。同时,保险业的整个理赔估计增加了1000%,从1996年的4.27亿美元增加到2001年的56亿美元。由于董事与经理责任险理赔的长期性,它通常需要3到4年时间,董事和经理的风险定价相对于事实上已发生的风险增加是严重不适当的。在2000年,美国两家大的董事与经理责任保险商破产了,留下个人财产处于索赔危险之中却得不到保险的无数董事和经理。另外几家保险公司的信誉等级也下降了,或者其信誉评价受到消极影响。 

  ——再保险问题:美国再保险业对董事与经理责任保险市场的严重问题也有了警觉。再保险商曾对许多董事与经理责任保险市场的新进入者提供资助,资助有时高达这些保险人保险量的90%。再保险商对这种保险量的分配和缺乏经验的新进入者并没有施加任何控制。此后,再保险商突然意识到他们遇到一个严重问题。他们被置于与其提供再保险的不同的保险公司相同的多次损失风险之中。随着情况愈发糟糕,再保险在额外损失的基础上赔付了巨额损失。2002年,市场上的再保险量迅速萎缩,再保险费率迅速提高,在董事与经理责任保险人当中制造了更大的不稳定。哪些董事与经理责任保险人依靠再保险来支付索赔?他们与再保险人的关系处于什么样的状态?回答这些问题对于美国董事与经理责任险被保险人和他们的经纪人变得非常重要。 

  ——实体承保范围问题:尽管实体承保范围有着良好的意图,但事实上它对董事和经理们以及董事与经理责任保险人都是有害的。 

  首先,在实体承保范围被创制的时候,根据案情,董事与经理责任保险人通常在保险单和公司未保险的风险之间协商一个50%到70%的保险范围分配。实体承保范围几乎将保险单确定的承保范围扩大了两倍。然而在实体承保范围被广泛采用期间,保险费率下降了50%以上。很显然保险人并没有按其保险范围定价。 

  其次,虽然实体承保范围本意是通过既为公司也为董事和经理提供证券索赔保险,来联结保险人和被保险人的利益,但它在无意中消除了解决索赔方案中公司投保的财务利益。在实体承保范围实施之前,公司有一个重要的未保险责任。因此,公司在协商最低可能的解决上有着既定的财务利益。随着这种未保险的责任得到保险,公司的注意力转向在董事与经理责任保险单的限制范围之内简单地解决案件。案件判决金额激增。这与防御费用(由董事与经理责任保险单支付)控制缺乏抑制一起,给董事与经理责任保险业带来极大的负面影响,使保险人与被保险人的关系变得紧张。 

  再次,由于实体承保范围,破产法院对股东诉讼的判决和防御费用的支付进行了干涉。董事与经理责任保险单一般被认为是破产公司财产中的资产;通常破产法院的判令被要求允许支付防御费用并承认免除自动中止。通过允许董事与经理责任保险单对公司进行保险,董事和经理们面临着破产托管人会盯上其保险单的事实,因此它会被用来满足债务人的利益而不是保护董事和经理。 

  (三)2002年美国《公司改革法案》 

  2001年以来的美国公司财务丑闻严重挫伤了投资者的信心。布什总统于2002年7月30日签署了关于会计和公司治理的一揽子公司改革的萨班斯—奥克斯勒法案(以下简称《公司改革法案》),对证券欺诈行为实施“严打”。这一法案的迅速通过,使美国公司董事和经理人员面临的风险大大增加了,美国的董事与经理责任保险也将受到巨大的影响。 

  影响主要来自《公司改革法案》中加强上市公司经理人员责任的公司定期报告的个人认证制度。SEC在2002年6月27日发布了一道行政法令,要求全美945家年营业收入超过12亿美元的上市公司的CEO和CFO以个人认证的形式保证公司财务报表不存在重大失实和误导投资者内容。《公司改革法案》将这种做法推而广之,成为对美国上市公司的普遍要求。 [20] 法案要求上市公司的CEO和CFO在提交公司定期报告时,对报告真实性和准确性以个人名义作出书面认证,这是该法案最令人瞩目的规定,也是令CEO和CFO们胆战心惊的规定。个人认证证书形同法庭作证时的宣誓,基本上断绝了CEO和CFO们可以对公司财务欺诈推卸责任的抗辩之路。 [21]  

  《公司改革法案》规定的定期报告个人书面认证内容包括:(1)本人审查了报告;(2)据本人所知,报告不存在有关重要事实的虚假陈述、遗漏或者误导;(3)据本人所知,报告中所作的财务陈述和其他财务信息,对于其所披露期间的财务状况和营运结果的所有重要内容,均为公允表述(fair presentation); [22] (4)本人负责建立和运作公司内部控制系统设计,在报告提交之前的90天内评估了内部控制系统的有效性,确信该系统能够有效提供重要信息;(5)本人已经向公司外部审计人和审计委员会披露了内部控制系统设计和运作的一切重大缺陷和弱势,披露以往发生的包括公司管理人员和其他在内部控制系统中有重要地位的雇员的欺诈行为,不管该行为是否重大;(6)若内部控制系统发生重大变化,本人必须声明是哪些因素导致内部控制系统的重大变化,是否已经采取措施纠正内部控制系统的缺陷。 

  《公司改革法案》还明确规定,如果CEO和CFO明知定期报告不符合美国《证券交易法》第13(a)条和第 15(d)条的要求,仍然作出书面认证,可以处以不超过100万美元的罚金和最高达10年的监禁;如果CEO和CFO知晓定期报告不符合美国《证券交易法》第13(a)条和第15(d)条的要求,仍然故意作出书面认证,可以处以不超过500万美元的罚金和最高达20年的监禁。 

  《公司改革法案》中的个人责任认证制度为美国公司购买董事与经理责任保险的制造了麻烦。因为推行个人责任书面认证后,上市公司经理人员难以通过责任保险化解的法律责任增加了,保险赔偿的可依赖性减少了:首先,包括罚金在内的刑事责任无法转移到责任保险;其次,认证书是以CEO/CFO个人而不是公司的名义签发,其性质属个人声明,未必为保险条款覆盖;再次,如果CEO/CFO被证明“知道”报告存在虚假陈述而进行认证,多半不会获得责任保险赔偿,因为投保人或者受益人明知某一事项会引发保险索赔,却对此隐瞒不报或做不实陈述,正是保险公司拒陪的最强理由。 [23] 美国《公司改革法案》体现了乱世用重典的立法思想。从公司丑闻愈演愈烈的情形来看,重典惩治证券欺诈中的违法公司经理人员无疑会大快人心。然而,《公司改革法案》“重罚”的规定,改变了过去州法令旨在使公司更容易吸引和保留合格的董事或经理的公司治理理念,不利于吸引优秀人才从事公司的管理。就公司而言,由于本身就含有冒险的因素,苛刻的规定会使公司的经理人员在作出决策时,更为保守,从而影响公司的发展,也有损于提升股东的价值。 

  (四)美国董事与经理责任保险的改革 

  鉴于法律的变迁,美国董事与经理责任保险正在进行下述改革: 

  ——规制实体承保范围:实体承保范围冲淡了提供给个人的保险,以致董事与经理责任保险不再为这一功能服务。美国当前的解决方案是规制董事与经理责任保险合同中的实体承保范围的运用,并且恢复针对公司和其董事及经理的证券索赔分配。实体承保范围原本是为消除保险人和被保险人在索赔场合下的争议服务的,它可以用来取代前置分配条款。这样,公司将有着巨大的热情并以负责任的财务方式解决案件。更为重要的是,董事和经理会确认保险单是为其特殊利益存在的。规制实体承保范围对保证公司破产时个人的保护也很重要。这一点只有通过让董事和经理成为保险合同下惟一的被保险人才可以做到。 

  ——合理定价:与传统的经济模型相一致,美国董事与经理责任保险费率在2001年持续增长,因为董事与经理责任险市场容量缩小,承保该险种的保险商破产或离开了这一市场。再保险商通过离开这一市场或对允许继续利用其资金的保险公司施加更多限制压缩了价格。如前所述,自1996年以来,美国董事与经理责任保险单承保的索赔的次数和程度增加了。结果,保险业在价格水平较低的情况下赔付了几十亿美元。考虑到目前风险不断增加,美国董事与经理责任保险费率必须大幅增长。 

  ——恢复风险分配:保险单上的实体承保范围继续存在,附加的共同保险和其他风险分配条款通过联结保险人和被保险人在处理证券索赔中的资金激励,可以抵消实体承保范围的弊端。这些风险分配因素需要与被保险人的规模、资金能力以及冒险胃口适当地联结在一起。 

  ——建立A面额外计划:A面承保范围是纯粹的董事与经理承保范围。它承保公司不补偿的针对董事和经理的索赔。一项A面额外计划建立在“传统”的董事与经理责任保险计划之上,能够产生现实价值。但是,这一计划需要良好的基础设施。一项功能适当的A面额外计划只能建立在一项具有实质限制和保险人与被保险人之间适当的风险分配之上。通过这种结构,有着前置分配的保险单能保护和联结公司和董事与经理个人的利益。如同被称为“A面塔”,在前置分配保险单限制被用来处理股东证券集团诉讼以及股东派生诉讼依然不能决定是否针对个人的情况下,A面额外计划允许专为董事和经理保留限制。 

  ——恢复保险人、被保险人、律师事务所和经纪人的伙伴关系:这一伙伴关系对于需要一个联合抵抗原告律师以达到最佳花费效果的诉讼策略来说是很重要的。公司掌握着设计防御的文件和知识,并且处于控制防御费用的最佳位置。一位有经验的保险人拥有与原告公司打交道专门技术,以及关于近期诉讼判决和策略的广泛知识。好的律师事务所则拥有处理进攻性防御的专门技术。实际进入审判的证券案件是很少的。公司和经理人员并不希望他们的商业战略被此类诉讼阻碍;他们不希望他们的灵活性被威胁,并且也许最为重要的是,他们不希望去面对其声誉遭受可能的有罪判决的损害威胁。基于这种威胁,负责任的保险公司提供一种协商有效解决费用的有价值的服务,因为他们在处理此类解决方案的协商方面有着丰富的经验。然而,如果这种伙伴关系被打破,受损失的人最终将是董事和经理们。 

  ——考虑误导信息的后果:对保险商理解风险的能力来说,最为重要的是被保险人和经纪人提供的信息的质量。保险人依赖广泛的信息来评估风险,例如财务陈述、各种会议或谈判的运用和代表安排等等。公司的资金稳固是保险人决定为这家公司的董事和经理保险的最重要条件。不管在财务报告的准确性上董事或经理个人是无辜的还是有罪的,如果公司的财务报告是不准确的,那么保险人的风险就会被误传。任何合同当其所依赖的信息错误,依赖此信息的合同一方对其股东而言,就有义务寻找适当的补救,包括解除合同。董事与经理责任保险合同也不例外。 

  ——保护无辜者:保险商承认,即使某些个人将全部的董事与经理责任险承保范围置于危险之中,依然有一些无辜的个人需要且值得保险。经常有些独立董事并没有意识到一些行为会危害其董事与经理责任险的承保范围和其个人财产。传统的董事与经理责任保险单,试图通过合同中止来强调这一后果。然而,如果保险单被废除或者排除具体的请求,合同中止将不能保护这些个人。为了解决这一问题,美国主要的董事与经理责任险提供者,国家联盟火险公司创造了一种新产品,为独立董事责任提供保险。这种保险单只为独立董事承保并且是不可废除的。A面额外承保范围承担了一个保护所有无辜的董事和经理的功能。然而,传统的A面承保范围在再陈述排除应用或最初的或A面保险单被废除时,并不提供全面的保护。为了既保护无辜的内部人又保护独立董事,国家联盟开发了一种不可废除的A面保险单,它在再陈述排除被废除或应用的时候充当传统A面保险单的角色。如果传统董事与经理责任保险单被废除或直接排除请求,这两种保险单都是有效的。 [24] 

  四、董事与经理责任保险在中国:尝试与障碍 

  2002年1月7日,中国证监会发布的《上市公司治理准则》第39条规定:“中国境内的上市公司经股东大会批准,可以为董事购买责任保险。”这一规定迅速点燃中国保险业界产品创新的激情。2002年1月23日,平安保险
文章出处:中国时代经济出版社2005年1月第1版