英国公司法改革:第一部分(下)

作者:作者:Saleem Sheikh 翻译:柴瑞娟 发布时间:2006-08-20 10:42:04         上一篇 下一篇

(三)法案也提议国务卿将保留强制部分或全部上市公司向对注册股东的股份有兴趣的人员提供电子信息的权力。目前,只有中介机构和注册股东等才能得到一套资料,间接投资者一般无缘与此。

目前,关于董事职责的法律规定是支离破碎的。很多董事职责只能在判例法中才能找到,而公司法案中并没有相关规定。然而,另一大困难是公司董事可能并不理解法律上对其义务的规定。 此外,公司的一些成员对董事义务也并不能很好的理解,而这些成员的利益是由董事代理的。

 依政府之见,董事职责是公司法的重中之重,这种职责必须被广为熟知和理解。 该法案将对董事整体职责提出一项新的规定。 预计该规定将取代现有的普通法和衡平法规则。 所以该职责将只归属于公司本身,并且只有公司能够执行。

 该项规定的起草将反映现代商业的需要和社会对更负责任的商业行为的期望。 政府将采用"文明的股东价值"原则(enlightened shareholder value)——即董事的主要目标应该是所有成员的利益,这才能称为公司的成功。 然而,要实现这一目标,需要董事采取适当的平衡措施,以求得一段时间内的决策与促进公司与员工、客户和供应商以及更广泛的社区的和谐关系之间的平衡。开明的股东价值,将会有益于公司的长期业绩,提高整体竞争力、财富及福利。

 该法定声明还将顾及到公司董事对公司的职责和对他人的义务发生冲突时的情况。这项法案并不打算强行提出不切实际且繁重的要求,因为这会扼杀企业活动。该法案还规定,公司董事会可放弃权利,身处冲突之中的董事可独立自主行动。

该法定声明不会改变目前违反义务时的补救措施,包括董事因疏忽而应支付赔偿金和公司资产被挪用时对公司财产的恢复。 

 此外,该法定义务适用于所有实质上的董事。其也将同样适用于(17*)影子董事,当然有需要时会做些必要的更改。

 该法定声明将充满弹性,以使法律适应不断变化的环境和商业需求。法院将拥有进一步解释和发展这些规定的权力,以更好地反映这些原则所体现的性质和作用。

该法定声明还将被广泛普及和理解。 预计政府将公布明确直白的指导说明,对有关各方解释法定职责。 

1985年公司法案(修订本)( Pt 10 of the Companies Act 1985)有若干条款对董事身陷利益冲突时的处理作出了规定。但是,PT10的规定是纷繁和分散的,政府打算将PT10的目标改革如下:

 (1)法案将对整体结构进行简化,以使条款更易为董事及其他用户所用——尤其是那些需要股东批准的交易;

 (2)该法案将取消现行规定中不必要或多余的条款——例如,经股东批准,公司可以提供贷款给董事;

 (3)法案将封堵现有的漏洞,例如,要求董事披露利益相关者——如果他们与董事的利益相关,就必须要向社会公布,并扩展了与董事接受股东检查相关的服务合同;        

(4)该法案将反映现代商业行为,例如要求向其他董事尽可能迅速地披露利益;  

(5)法案将使现行规定中不明确或不完整之处进一步明确,例如,明确规定免职的特惠金并不包括付款——而该项付款是公司必须支付给退休董事或其他免职人员的,因为这是具有法律约束力的义务。

 政府认为法律在董事责任问题上必须慎重地寻求平衡; 当董事因疏忽或不诚实而导致问题出现时,法律必须坚决有力并公正地加以解决。与此同时,法律也应该鼓励人们成为董事,鼓励董事敢于去冒明智理性的风险。 从2005年4月6日起,公司将为董事对第三者的大多数责任承担赔偿之责;并先行支付董事的诉讼费用——倘若他在公司提起的刑事诉讼中被证明有罪或民事判决中被判负有责任需要赔偿的话。

英国公司法允许所有法人像自然人一样成为公司的董事。政府认为该项弹性规定可能会被一些不愿显名的公司实际控制者滥用。 因此,政府提出,法案应要求至少有一名董事是自然人。 这是为了确保每个公司至少有一个人可以对该公司的行为负责。  

不过,该法案也将允许各公司自行规定委任董事事宜。公司应确保所指定的人不仅了解自己的职责,而且要对他们的行为和工作疏漏承担全部责任。该法案还规定,成为董事的最低年龄为16周岁。由于该项禁止的实行,任何一位未满16周岁的儿童在白皮书公布后均无权因提前终止职务而获得财务赔偿。

在多数情况下,当董事违反职责时,少数股东通常通过派生诉讼强化其公司权利,以督促董事正常履行职责,维护公司的短期和长期利益。由于派生诉讼仅在普通法下才可适用的,法令中并未明确规定。 因此,政府拟在法案中对派生诉讼加以明确。  

政府也有意鼓励对法定审计的信心,以确保具有强大竞争力的、高质量的审计市场的形成。一家公司如若失败,那些蒙受损失者可能将审计视为可对他们的一切损失进行赔偿的"深不见底的口袋"。在这方面政府准备改革——这种改革有三个主要因素:(1)立法将允许股东对审计师的责任进行限制; (2)提高审计工作的质量; (3)构建一套提高审计质量、鉴别并实施竞争的程序。

政府认为不宜改变可在民事法庭控告审计的法律。不过,由于经审计的财务报表的重要性,政府建议,如果故意或过失出具错误的审计意见,将构成犯罪。(18*)  

政府提议股东应当能够同意限制审计师的损害赔偿责任,其数额、责任范围等由法院予以公正、合理的裁判。 

政府的具体建议如下:

(1)这种责任限制将在如下情况中适用:公司的损失由审计行为造成,责任范围在法院认为公正合理之内; 

(2)公司有可能复苏,其他被告(如其他专业顾问)也对公司损失负有独立责任;

  (3)审计师作为一方将继续对任何舞弊行为承担全部责任;

  (4)公司不能事先同意审计师责任的金额限制;

  (5)立法公布后所出现的行为才可适用该法律建议。

  政府的建议将意味着在股东授权之下,公司董事可就审计合同的范围、条款、及费用等进行谈判。董事需要决定给予这些可能影响审计条款的因素以多大的份量,如是否提供保险及保险费用、对董事、审计师及股东之间风险分担的态度及董事对审计公司之间竞争水平的认知等。 如果股东有明确的协议,则同审计师间的合同中就可对审计赔偿责任进行限制。 因此政府提出,这种同意责任限制的股东协议,每年都必须做出,并且需要在每年的审计之前做出。

政府还提议这种责任限制的存在必须在该公司的年度财务报表中显示。审计师也同样需要在其年度财务报表中列出已同意限制其责任的公司名单。

审计师也向政府提出了一些改善审计透明度和支持股东参与审计过程的建议, 它们包括:

(1)公布聘用审计通知书,增加透明度,使第三方了解审计的范围和条件;

(2)股东可就一些合理的问题向审计师提出质询,具体方式有确保股东能在AGM召开之前向审计师提出质询、以书面形式或通过公司提出等。所有的质询都应同审计报告或审计行为有关;

 (3)公布审计师的辞职声明,以使投资者了解辞职原因;

 (4)审计所的合伙人应当在审计报告上签署其名字。此举通过加重对审计小组行为所承担的个人责任,将有助于进一步提高审计标准。

 

 

确保更好的管理和首先考虑小型公司 

 如前所述,英国公司法的大部分规定都是为公众公司而非小型私营公司设计的,立法中也只将有关私营公司的规定视为一种补充性规定。[FN11],因此政府要重新寻求平衡,以使法律更容易被了解和遵守。要达到这一点,重点在于语言的简单化和明晰化。政府准备使新法以更易理解和掌握的方式出现。在公司法的复杂领域,政府建议应辅之以明确而全面的指导,如关于董事的职责原则和优先考虑小型公司原则。  

公司的网络沟通也将进一步完善,至2007年网站合并将有可能实现,通过网站获得相关材料将会更容易。

关于会议和决议,政府提出的措施包括,应在法案中简化公司的决策程序等,以方便小型私营公司了解和遵守。

一种非常规程序将适用于私营公司的AGM,相关的建议是私营公司将不再被要求在AGM上制定帐目或任命审计师。当然,如果公司这样做,法律也并不禁止。如果这些公司愿意,他们可自愿将必要的法律规定纳入公司章程。

19*(第19条)关于书面决议,该法案建议进一步简化相关规定,以方便私营公司采取书面决议的形式作出决定。今后若有简单多数或75%多数的合格选民投票,书面普通决议或书面特别决议将获通过,而不再要求必须全体一致。 但是,如果股东愿意,其仍将有权召开会议。该法案拟保留原有的控股10%的成员投票即可要求召开会议的规定。

 法案也将进一步缩短会议的通知期限。目前,召开AGM有21天的通知期限,召开EGM有14天的通知期限。这项法案拟将公司的所有会议通知期限统一为14天。但是,公司可根据其意愿将通知期限适度延长。

目前,短期通知(short notice)获95%同意可获通过,但私人公司可以选择将之减少至90%。草案建议,将这一数字适用于私营公司,由此拥有90%投票权的成员可在短时间内召开会议。

不过,该法案将不会明确规定"一致同意"原则。根据普通法,任何决定(无论其是多么的非正式)均须公司全体股东共同决定,如此方可构成公司的决定。 因此,一致同意的原则,将在普通法中继续适用。

 法律将不再对分散型会议的概念进行规定,因为普通法已经允许跨房间召开会议,由于视听装置的采用,各房间的与会者均可看到并听到其他房间的一切情况。

白皮书建议,关于公司章程——也即联合条款的规定应该修改。公司章程规范的是公司的内部事务,旨在为公司股东在法律约束范围内制定自己的规则提供自由。表格A(table A)的条款为股份有限公司提供了示范条款。如果一股份有限公司没有在企业登记注册管理部门(Companies House)对章程条款进行登记或登记中没有对表格A的规定进行排除和修改,则表格A中的条款将被视为公司的默认条款。

政府认为,表格A的条款将不再适合作为示范条款。虽然其经过了多次修改,但其仍保留着19世纪中期的语言和内容,并且其主要是从公众公

加了很多条款,但很多多余的条文并未被删除,而且其"一刀切"的办法也并不可行。

更进一步,(1)对表格A的普遍评价是不友好、规定不明确及难以为非专业人士理解等;(2)表格A的大部分条款与小型公司所关注的问题相距甚远;(3)表格A并未考虑到法律中新近的变化,如一人公司的引进。

  

 以上构成了政府认为应当对表格A进行改革的原因。对股份有限私营公司应当适用简化的示范条款,以反映小型公司的运营模式。对股份有限公众公司则应适用另外一套独立的示范条款,其在范围上与表格A相似,但起草和设计应该更明确清晰。对保证有限私营公司也应有一整套的示范条款。同样,对那些使用或有意使用示范条款的小公司也应提供全面、简洁、明确的指导。

    新法下设立的公司将拥有全新的示范条款,这些条款也将同表格A一样,在一定情形下被视为公司的默认条款。如果股东通过一项特别决议同意的话,现存公司也可用新示范条款取代其现行条款(不管该条款是否是参照表格A制定的)。

    根据建议,法案也将规定国务卿有权通过再次立法,为公众公司、私营股份有限公司、私营有限担保责任公司分别制定示范条款。预计私营公司的示范条款将完全取代表格A,因为未来在新法案(ACT)下成立的这些私营股股份有限公司,将在关于小公司的立法简化过程中扮演重要的角色。公司若没有在企业登记注册管理部门将自己的条款登记或没有明确排除或更改示范条款,则这些关于私营公司的示范条款将被默示适用。当然,在新的示范条款生效之前,表格A仍将有效。

   起草新示范条款的目标在于避免语言的陈旧和晦涩,减少条款数量,以确保小型公司的董事和股东较之以前能更易理解。

    示范条款主要针对小型的由所有者亲自经营的公司。新私营公司条款将会正视典型私营股份有限公司和股东的需求,将原则的数量最小化。

   在适用私营公司条款时,任何私营股份有限公司均可根据自身需要对示范条款进行增删,甚至采用完全不同的条款。

    大多数私营公司都倾向于将书面决议程序作为成员决策的一部分,当私营公司成员需要召开会议时,此会议的召集程序将由新法案规定。 

白皮书很重视私营公司条款指导说明的起草,在新私营公司条款生效后,该说明可在企业登记注册管理部门获得。该指导草案将以浅显易懂的语言对条款是什么和如何适用进行说明。

政府拟为公众公司提供单独的示范条款。其内容将与表格A相似,在情况复杂时将会有更多的详细规定。

政府还提出,不应再要求私营公司委任公司秘书,不过,股东仍可要求公司任命秘书或者将其留待董事决定。

白皮书还谈到应将犯罪纳入立法。这将进一步完善失职的责任框架,明确个人在什么情况下应对失职行为负责。在这点上,白皮书将移除在某些情况下施加在公司本身的责任。因此,当董事批准、参与、许可、未采取适当的行动以防止疏怠职责包括监测失败等,均要承担相应的责任。事实上的董事也将列入这一类。

白皮书还规定,如果董事指示公司秘书承担一定的职能(或公司条款授予其一定的职能),公司秘书批准、参与、许可或未采取积极措施避免损失的话,其也要承担相应的责任。

公司经理们也同样不能免除责任承担。这些具体指高级雇员,即那些在政策和决策制定中担任重要角色,可对公司产生实质性影响并应对所违反的职责负责者。法案草案中使用了“高级主管”而非“经理”,对这类人员进行了描述和规定。这将包括公司内部所有的高级雇员,但外部第三方被排除在外。

在该法案下,代表将成为承担个人责任的另一类主体。“代表”的具体对象包括某项具体职能的代表者或经董事或秘书授权者。

这项法案的条款规定,代表团应该是"适当"的——在任何情况下其都必须是合理的。白皮书中明确指出,代表将不同于委派。即使是"适当的"代表团,也并不排除派出代表者承担一些潜在的责任,虽然他们能以派出代表团为证据证明他们已采取合理的措施。代表们是否要对某一特定罪行承担责任,只能按个案来处理。 [FN13]

白皮书旨在通过对公司人员的制裁,确保每一家公司都符合拥有人员的要求。因此,政府建议公司权利的登记官发出通知,要求公司在特定时期内遵循此项要求。如若不予遵循,将受到刑事制裁。[FN14]

在政府看来,公司登记的成员是公司内部体制的一个部分。登记可确保成员能被通知到,并且该登记可被公众查阅。该法案还做了一些调整,以使公司更易维持其登记。法案将确保公众拥有获得和查阅公司登记成员的权利,在公司拒绝时,公众可向法院提出申请。  

政府还提出了修改资金和股份维持的规定,因为当前的这些规定十分复杂并且难以理解。法案因此建议,关于私营公司的资金维持应作相应的调整。法案还废除了私营公司中财务支持的规定,因此私营公司将不再被禁止为购买自身的股份提供财务支持。

 

 

 使公司的设立和运作更加容易

白皮书强调,关于公司设立的立法是公司法案中最常用的部分。虽然与公司设立的国际标准相比,相关规定并不能称为繁琐,但白皮书认为,相关规定仍应做一些实质性的修改,以使公司设立更为便捷和高效。

因此,法案立足实用性,作了如下规定:

(1)一个自然人可设立任何类型的公司;

(2)公司内部运作的主要原则应在一份文件中规定;

(3)私营公司和公众公司应有各自独立的示范条款;

(4)除非公司自愿,否则无论是公司的能力还是董事限制公司的权力,都不应受限;

(5)成员可以强化公司的条款(如增大修改公司特定条款的难度而不是相反);

(6)公司可在英国境内的不同地区迁移。

 

 

在未来社会的适应性

 在咨询文件《灵活性与可适用性》中[FN15],政府提议,未来的公司法可通过次级立法加以修改。这将极大的增强公司法在未来的灵活性和适应性,尤其对于小型公司来说。

    政府并不打算推出一个新的机构去监督审查公司法,现有的监督机构包括公司法及报告委员会和私营公司报告委员会。 政府希望公司法案调查员能对大量的调查进行有效的管理。政府目前正在考虑采用行政手段以避免过于昂贵和长期的检查。其建议引入新的力量,以使国务卿具有领导公司法案调查员的权力,该权力从调查开始直至结束,具体包括调查的范围、行为、时间及其他一些相关事项。

    1986年公司董事资格剥夺法案第8条也将修订,根据公司法案调查员获得的任何信息,国务卿即可做出适用于法庭的决定,剥夺公司董事资格,而无需调查员的书面报告。

 

FN 伦敦律师。

FN1。贸易工业部,公司法改革,2005年3月, FN 2。 同上,第3页,由Rt Hon Patricia Hewitt提供。   

FN 3。 贸易工业部:公司法评论,2003年。    

FN 4。 贸易工业部:白皮书,2003年。  

FN 5。 在政府看来,有效的公司法律框架和公司法人治理是现代经济构件的基石,无效或过时的公司法框架会阻碍经济增长和生产力发展,削弱投资信心。这已为近年来众多的公司倒闭事件所证明,例如安然、世界通信和帕玛拉公司等。  

 FN 6。 这是在公司法框架改革中必须提及的"全球挑战"。举例来说,目前全球的会计标准有种统一的趋势,这使得企业无论何时上市,均可在同一基础上进行准备。在欧洲方面,已有大量法律出台,委任的公司法和公司治理行动计划的重点是促进欧盟企业的全球性效率和竞争力,加强股东权利和第三方利益保护及重建投资者的信心。  

  FN 7。 CLR由专家、从业人员和实业家组成一个独立的小组。  

  FN 8。 政府还提出成交量和资产负债表的审计门槛分别为560万英镑和280万英镑。 

  FN 9。 参见贸易工业部,更好的会议(2004年12月)。  

FN 10。 这将受到适当的公众咨询过程及议会审议。  

  FN 11。 例如,1985年公司法第7条(CA1985)关于决算和审计的规定就很难理解,关于会议和决议的条款,也主要适用于公众公司。

FN12。 白皮书,第33页。   

FN13。 例如,如果法定职能是那种相当多的公司所经常从事的向第三方的外部购销行为,则第三方就有可能被卷入违规时的责任承担之中。 

FN14。 其他获得批准的还包括修改1985年公司法,对欺诈交易行为的惩罚将从7年增至10年。    

FN15。 由政府在2005年5月出版,目的在于寻求对在法案中引入新立法权这一做法的具体建议。

 

 


文章出处:International Company and Commercial Law Review,2006, 17(1), 13-21