政府采购法中质疑与投诉制度研究(一)

作者:罗昕 发布时间:2005-09-12 17:18:08         上一篇 下一篇

引   言

在政府采购法中,质疑与投诉制度的提法,肇始于世界贸易组织《政府采购协议》第20条的规定,是指以保护供应商合法权利为内核,包括当事人磋商、行政审查和司法救济等多种救济途径在内的,一整套解决政府采购合同授予纠纷的机制。[1]由于仲裁基本上不适用于解决政府采购合同授予纠纷,[2]所以《政府采购协议》所称的质疑与投诉制度,实质上就是指政府采购合同授予纠纷解决机制。

尽管不同国家基于各自的法律传统,并不一定都在政府采购法中将合同授予纠纷的解决机制命名为质疑与投诉制度,而可能采用“审查程序”或“向法院申请”等更能与本国其他立法相对接贯通的用语;[3]尽管不同国家基于自身多种因素的综合考量,并不一定都将当事人磋商、行政审查和司法救济等多种救济途径全部纳入政府采购合同授予纠纷解决机制之中;[4]但是构建科学合理的政府采购合同授予纠纷解决机制,保护在合同授予阶段因违法行为而受损的供应商利益,却一直是各国政府采购法关注的中心问题之一,甚至被认为是“整部政府采购法的精髓所在”。[5]

究其原因,主要有二:一方面,从政府采购区别于私人采购的运作机制来看,在合同授予阶段引入强制竞争是实现政府采购全部价值目标的关键所在。因而,任何没有得到及时有效解决的合同授予纠纷,都有可能在不同程度上减损这种强制竞争机制的公平性和有效性,从而影响政府采购价值目标的实现。另一方面,从政府采购合同授予程序中采购人与供应商的地位而言,由于采购人事实上具有主导性的自由裁量权,居于优势地位,在实践中往往又容易实施违法行为侵害供应商合法权利。所以,构建及时有效的纠纷解决机制,既有利于匡正个别供应商失衡的利益格局,又有利于鼓励众多供应商协助加强对采购人的监督。

在《政府采购协议》等政府采购国际法律文本的影响下,我国直接援用了质疑与投诉制度的概念,在《政府采购法》第六章中,针对政府采购合同授予纠纷的特殊性,专门为供应商创设了一套质疑与投诉机制,以保障整个政府采购法律制度的切实有效运作。面对质疑与投诉机制这一制度创新,人们希冀甚多,期望其能够作为整个规范保障体系的一部分,强化对采购人采购行为的审查力度,有效阻止和惩罚采购人的违规行为,从而实现采购程序的公正性。[6]

然而,也正因为质疑与投诉制度在我国是制度创新,实践经验和理论准备都相当匮乏,所以既可能在立法上有迷思疏漏,难于自足和互冾于既有法律制度框架,又容易在执法与司法过程中被曲解和误读,难于真正领会和落实立法考量之初衷。事实上越来越多的事实也正日益表明,在我国质疑与投诉制度运作的实践效果远没有人们预期的那样好。[7]

本文拟结合《政府采购法》中质疑与投诉制度之规定、相关国际规范及理论与实务见解,对我国的现行立法进行检视与反思,探讨其中可能的缺失和流弊,并提出改进和完善的一孔之见。

 


第一章  质疑与投诉制度之立法缘起

第一节  规制政府采购合同授予机制的法律逻辑

政府采购区别于公共生产和政府征收等其它政府需求满足方式的一个重要标志就在于,它是借助市场交易机制,通过采购人与供应商缔结政府采购合同完成的。所以从法学的视角来审视整个政府采购活动,可以以政府采购合同是否有效成立为界,分为先合同阶段(Pre-contractual Stage)即合同授予阶段(Contract Award Stage)和合同阶段(Contractual Stage)即合同履行阶段(Contract Execution Stage)。前者的中心内容是采购人遵循一定的采购方式和程序确定最终与之交易的供应商,并且缔结书面采购合同;而后者的中心内容则是采购合同各方根据法律规定和合同约定,全面适当地完成各自承担的合同义务。各国在政府采购专门立法中,一般都花绝大部分篇幅着力规制各方当事人在合同授予阶段的行为,而对于合同履行阶段的规定相对较少。[8]究其原因主要有二:第一,从各国的法律资源存量来看,政府采购合同的履行都基本上能援用某类上位合同的履行规则,如在区分政府采购合同性质的大陆法系国家,主要是分别适用合同法(民事合同法)或行政合同法,在没有公私法区分的英美法国家,则一体适用合同法和政府合同规则。由于各国有关合同履行的法律规则都相对比较成熟,因此在政府采购专门立法中只需要再添加少量的特殊规则即可。第二,从政府采购区别于私人采购的运作机制来看,在合同授予阶段引入强制竞争是实现政府采购价值目标的关键所在,而政府采购合同及其履行则可以看作是政府采购合同授予程序的果实,所以政府采购专门立法的关注重心自然也就在于新建大量制度对合同授予程序加以规制。[9]下面我将从追求效率和公平两个价值目标的角度,来具体分析规制政府采购合同授予程序的法律逻辑。

一、追求效率目标:以市场竞争为工具的经济理性论

“无论是政府采购或是私人采购,采购之根本目标在于确定所需材料的来源,并在需要的时候以尽可能经济的方式按可接受的质量标准获得这些商品。”[10]在保证政府采购各方合法利益的前提下,努力提高政府采购资金的使用效益,是整个政府采购法律制度的价值目标和立法宗旨。[11]而从经济学的观点来看,政府采购行为在本质上首先是一种市场交易行为,基于市场竞争价格是合理价格这样一种经济学假设,提高政府采购资金使用效率的最好办法,就是通过政府采购制度的设计,促进供应商之间,以及供应商和采购人之间的双重竞争来达到一种更有利于买方的均衡。把这种经济学模型翻译成以权利义务为内核的法律规范,就是要在政府采购法中,构建一种强制竞争的合同授予机制。这首先就表现为在政府采购法中规定采购人负有公开透明地利用招标等竞争性的合同授予方式和程序来确定交易对象的强制竞争义务。[12]而采购人所使用的采购资金的公共性,又恰好给这种强行规定提供了合法性基础。

但是这还只解决了引入竞争机制问题的一个方面,因为法律没有办法要求供应商必须前来响应招标等竞争性程序。换句话说,法律再像强制采购人一样来给供应商分配参加竞争的义务,是没有合法性基础的,因为这侵犯了作为市场普通主体的供应商的缔约自由。所以为了吸引足够的供应商来参与竞争,政府采购法所能做的就是通过赋予供应商公平竞争的权利,严格规范政府采购合同授予的程序,来降低供应商参与竞争、赢取合同的风险,强化并保障其获得采购利润的经济预期,即利用可能的合同利益来引诱尽可能多的供应商。这样,供应商公平竞争权利的实现和保障程度,就成了决定政府采购运作机制有效性的关键一环,也正是在这个意义上,一些学者认为政府采购法具有市场规制法属性,[13]一些国家将政府采购法纳入了竞争法体系。[14]

法谚有云:“无救济则无权利”。政府采购法在赋予供应商公平竞争的权利后,还必须建立足够的救济管道来保障其实现,使供应商权利受损后能尽可能及时有效地得到回复,以确保他们能够并愿意重新回到竞争程序,使得政府采购的竞争性合同授予程序能继续进行,否则整个政府采购机制将沦为空谈。即使在政府采购合同已缔结或已履行,从而竞争性的合同授予程序已不能回复等特殊情况下,也要确保受损的供应商得到充分合理的赔偿,以保证供应商不会因权利受损的经历而对整个采购机制丧失信心,从而拒绝参加以后的采购。所以,政府采购合同授予纠纷解决的有效与否,不但直接决定着供应商权利的真正实现程度,也关系着整个政府采购目标的实现。

综上所述,我们可以看到一个以提升政府采购的效率为目标,以政府采购参与各方的经济理性为基点,以构造一个强制竞争的合同授予机制为内容,来规制政府采购合同授予程序的完整的法律逻辑脉络,即:良好的政府采购运作机制提高政府采购资金的使用效益获得最合理的市场采购价格引入充分的市场竞争赋予采购人强制竞争义务和供应商公平竞争权利快速有效的权利救济机制。(箭头表示要求关系,笔者注。)

二、追求公平目标:以合同依从为工具的政治干预论

由于政府采购人往往是肩负一定公共职能的机构,并且使用的是数额巨大的公共资金,因此采购人在何时何地以何种对价向何人采购何种标的,将对一定的社会经济状况造成一定的影响。所以与私人采购单纯追求经济效益不同,各国往往还将政府采购作为一种实现特定公共政策目标的宏观调控工具,使其在满足采购人自身需求,进而实现其公共职能之外,还肩负着实现保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等经济和社会发展政策目标的使命。[15]这种依托保护性政府采购形式,追求实质公平的政治干预思想,也是借助于法律对政府采购合同授予程序的规制来实现的。比如在供应商资格预审中,规定供应商一定要达到某种劳工标准,满足雇用一定数额失业人员的要求;又如在评标标准中规定给予来自少数民族地区的供应商一定幅度的价格优惠。这样,采购人可以通过在个案中行使自由裁量权,来决定合同授予安排,从而比较快速灵活地实现其政策意图,有效避免制定普适性法律或政策的各种不足。英国学者丹梯斯(Daintith)将这种采购人利用缔约过程中实质上享有的经济优势地位,选择能实现其特定政策意图的供应商的做法,称作是利用合同进行规制的新特权(New Prerogative)。[16]而美国法则从实际上相对处于合同谈判弱势地位的供应商的角度出发,将其为了获得合同所带来的重大经济利益,而愿意履行采购人特殊政策要求的做法,称为合同依从(Contract Compliance)。[17]合同依存也好,利用合同的规制也好,本质上都是利用采购人的缔约自由权,借助合同授予这种法律程序,来实现实质公平。


*武汉大学法学院2002级经济法硕士研究生

[1] 政府采购合同授予(Contract Award)是政府采购合同履行(Contract Execution)的对称,指的就是政府采购合同缔结过程。在政府采购法中,之所以多用合同授予一词,而很少采合同缔结的概念,主要原因有二:其一,在一些国家,政府采购被定性为行政行为,从给付行政的角度来看,政府采购的缔约过程可以理解为作为行政机关的采购人选择适格的当事人进行利益分配的行为。其二,即使将政府采购定性为民事行为,作为买方的采购人往往也因竞争程度小于供应商,而事实上在缔约谈判过程中处于优势地位,并在很大程度上具有选择供应商的自由裁量权。所以,基于采购人在政府采购合同缔结过程中实际上居于主导性地位的事实,从采购人的角度出发,使用合同授予一词确有一定的合理性。在政府采购法研究领域,这种用法也早已约定俗成。

[2] 参见联合国《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法立法指南》第六章第7段。

[3] 如德国《反不正当竞争法》用的就是“审查程序”,英国《公共工程合同规则》用的就是“向法院申请”,而示范法用的也是“审查”。

[4] 关于这一点,本文将在第三章中详述。

[5] 罗昌发著:《政府采购法与政府采购协定论析》,元照出版公司2000年版,第325页。

[6] C.f. William E. Kovacic, Procurement Reform and the Choice of Forum in Bid Protest Disputes, Administrative Law Journal of the American University, 1995.

[7] 自《政府采购法》颁布以来,实践中已经就质疑与投诉问题发生了多起引人注目的案件,如被媒体誉为“政府采购第一案”的浙江金华某医疗器械厂投诉案(其实本案发生时,《政府采购法》并未生效,所以笔者认为某种程度上媒体对本案意义的认定,是以讹传讹。),2005年3月29日北京市第一中级人民法院正式立案受理的北京现代沃尔经贸有限责任公司诉中华人民共和国财政部行政不作为案。越来越多的事实正日益表明,质疑与投诉制度运作的实践效果远没有人们预期的那样好。参见姚芃:《“阳光法"下 为何难见阳光》,载《法制日报》2005年5月15日。

[8] 参见曹富国:《论政府采购及其管理特征——兼谈我国之政府采购现状》,载《中国行政管理》1998 年第 5 期。

[9] 我的这种表述,既不是要否定政府采购合同履行规则与私人采购合同履行规则的差异,也不是要否定这些履行规则差异之处对于实现政府采购价值目标的作用。恰恰相反,我在此已经肯定了它们的存在,而仅仅想表明合同授予规则的差异性和作用相对而言更大些罢了。

[10] Harold E. Fearon , Donald W. Dobler and Kenneth H. Killen, The Purchasing Handbook , 5th ed., McGraw-Hill Inc., 1993, pp.809-820.

[11] 这一点为许多国家的政府采购立法直接确认,我国《政府采购法》第1条也对此作了明确规定。

[12] 我国《政府采购法》第26条规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价采购和单一来源采购等五种采购方式,它们在本质上均为采购合同授予的竞争方式。其中公开招标又因具有最大的竞争性,而被立法规定为主要采购方式,在法律没有特殊规定时,应当被普遍地适用。

[13] 特别是随着世界经济一体化进程的推进,政府采购在国际层面日益被认定为一项重要的国际贸易政策和国际竞争政策,越来越多的国家已承担或将要承担对外国供应商开放本国政府采购市场的国际义务。参见盛杰民:《政府采购法的属性与我国〈政府采购法〉的定位》,载北京大学法学院编:《知识经济与法律变革》,法律出版社2002年版。

[14] 1999年1月1日起生效的德国《政府采购更新法》就成为了德国《反限制竞争法》的第四编,从预算法体系转到了竞争法体系之中,挪威也有类似情况。参见孙静:《德国政府采购法的最新发展》,载《德国研究》1999年第5期。

[15] 如美国1933年《购买美国产品法》的宗旨就是“扶持和保护美国工业、美国人和美国投资资本”,要求美国政府优先购买本国的货物和服务;泰国、波兰等其他许多国家的立法中也有类似规定。我国的相关规定体现在《政府采购法》的第9条和第10条中。

[16] C.f. Terence Daintith, Regulation by Contract: The New Prerogative , Collected in D.J.Gallian (ed.),Administrate Law , Dartmouth, 1992.

[17] C.f. Carol Harlow & Richard Rawlings: Law and Administration, Butterworths, 1997, p.200-210.


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