政府采购法中质疑与投诉制度研究(四)

作者:罗昕 发布时间:2005-09-12 17:30:01         上一篇 下一篇

具体到政府采购合同授予纠纷解决问题上,示范法首先赋予了供应商在认为采购人的违法行为已经或可能损害自己的利益时,有请求救济的权利。然后创制了一套由采购人自查→行政机关审查→司法审查层层推进的三层救济模式。[1]具体而言,除非采购合同已经生效,供应商首先应当在知道或应当知道违法事由后的20日内以书面的形式将纠纷向采购人提起,采购人应当在收到投诉30日内书面作出拟采取措施的决定。如果采购人逾期未作决定,或者供应商对决定不服,则可以在20日内向特定的行政机构提起行政审查,当然如果采购合同已经生效,供应商也可以直接向该特定的行政机构提起行政审查。行政机构应当在30日内作出书面决定,并可采取以下一项或多项补救措施:宣布适用投诉所涉事项的法律规则或原则,禁止采购人采取非法行为或非法程序,敦促采购人依法行动或作出合法的决定,全部或部分废止采购人的非法行为或决定,修正采购人的非法决定或以自己作出的决定取代该决定,规定支付款项,赔偿供应商因采购过程而受到的损失或伤害,命令终止采购过程。如果行政机关逾期未作决定,或者供应商对决定不服,则可以向法院提起诉讼。当然采购人也可以不遵循这套三层的救济模式,而将纠纷直接提交法院寻求司法救济。出于对各国复杂的法律传统的尊重,示范法对司法审查没有做任何的规定,而将此交由各国自行规定。

三、小结

世界贸易组织《政府采购协议》和联合国《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》在实质上影响了我国《政府采购法》中质疑与投诉制度的构建。我国立法首先借鉴了GPA中磋商的做法,规定供应商对政府采购活动事项有疑问的,可以向采购人提出询问,采购人应当及时作出答复。[2]然后,整体引入了示范法规定的三层救济机制,设置了一套向供应商质疑→向同级政府采购监督管理部门投诉→依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼的救济程序。具体而言,供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应该知道其权益受到损害之日起7个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。采购人应当在收到书面质疑后7个工作日内,作出书面答复。如果采购人逾期未作答复,或者供应商对答复不满意,则可以在15日内向同级政府采购监督管理部门投诉。政府采购监督管理部门应在收到投诉后30个工作日内,作出书面处理决定。逾期未作处理或供应商对处理不服的,可以依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。[3]最后,立法又在询问和质疑与投诉规定之外,于第八章法律责任中,单独提到了政府采购当事人有违反本法规定的几类违法行为,给他人造成损失时,应当依照有关民事法律规定承担民事责任。[4]这又为供应商提起民事诉讼奠定了法律基础。[5](关于我国立法规定的质疑与投诉流程,请参见附图1。)

从上述立法的国际比较中,可以清楚地看到我国立法规定的质疑与投诉制度几乎涵括了各国立法中涉及的所有救济环节。如果单从形式上来看,似乎我国这种大而全的制度安排,为政府采购合同授予纠纷提供了更多的解决途径,最有利于保护供应商的利益。然而,由于这些救济渠道和救济环节具有不同的法律性质和法律效力,因此不加整合地一味简单照搬叠加,非但不能优势互补地达到1+1>2的协同效应,反而因各规则间的冲突互斥,容易出现1+1<2的非协同效应。尤其考虑到政府采购合同授予纠纷的解决对于时效性有着特殊的要求,因此在制度设计上过分的叠屋架床,并非科学合理。在下文中,我将从我国质疑与投诉制度的法律性质和效力,以及对其中几个重点规则的全面考察两个方面,来反思和完善现行我国现行质疑与投诉制度.      

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

供应商对政府采购活动事项有疑问(第51条)

可以向采购人提出询问

(第51条)

采购人应当及时作出答复,但答复内容不得涉及商业秘密   (第51条)

 

 

 


 

 

 

 

 

 

 

 

第三章 质疑与投诉机制的法律性质和效力

第一节  质疑与投诉机制的法律性质

探讨质疑与投诉机制的法律性质,对于反思和完善整个质疑与投诉法律制度的规则安排,无疑具有先导性的意义。由于整个质疑与投诉机制中包含磋商、质疑、投诉和司法救济等多层次多种类的救济渠道,所以难以直接对整个质疑与投诉机制一体作出一个明晰的性质判断,而必须解构后条分缕析。

一、司法救济是否属于质疑与投诉机制

应该说这是一个有关质疑与投诉机制概念界定的问题,因为司法救济本身的法律性质无疑是不言自明的。由于在立法上,质疑与投诉制度这一提法,肇始于GPA的规定。而各国的立法一般都直接采用“审查程序”或“向法院申请”等能与本国其它立法相贯通一致的用语。[6]作为法制后发国家,我国在制定《政府采购法》时,直接援用了GPA的这一用语,从而在很多学者看来,这是我国法律中一个显著的制度创新。但是对于质疑与投诉机制外延的界定,无论是在立法的表述还是学者的理解中,又都不甚关注。

如前文所述,在GPA第20条的规定中,质疑是可以向法院或一个独立的机构提起的,因此法院的司法审查显然包括在质疑程序之中。但是在我国,投诉是由行政机关受理的,所以对于司法审查是否包括在质疑程序之中,就有了发生争议的可能性。在立法的表述方面,从《政府采购法》在第六章中,直接将质疑→投诉→行政复议或行政诉讼这一整套救济机制起名为“质疑与投诉”,到将暗含采购人可以就合同授予纠纷直接提起民事诉讼的规定置于第六章之外的第71条,这一切似乎都表明我国所采的质疑与投诉概念,不包括司法救济。而有学者更是直截了当地宣称,质疑与投诉制度是行政救济程序。[7]

我认为尊重GPA的本意,采用一个包括司法救济在内的广义的质疑与投诉制度的概念,从而使其等同于政府采购合同授予纠纷解决机制这一概念,似乎更为可取。其原因有二:第一,从形式上来看,即使我国立法试图刻意将供应商就纠纷直接提起民事诉讼的规定与质疑与投诉的规定分隔开来,但是在第58条仍然涉及到了有关行政诉讼的问题,这至少表明在采取行政审查司法最终决的做法下,要在立法中从形式上完全将司法救济与非司法救济分隔开来,已经不可能。第二,从实质内容上来看,无论是狭义的质疑与投诉,还是直接提起民事诉讼,都是为了解决合同授予纠纷。结合本文第一部分的分析,恰恰是在向法院提起侵权、违约或缔约过失之诉,难以获得及时、有效的救济之后,法律才试图新设一个更快捷、更有效的质疑与投诉程序来对纠纷加以解决。所以,一个基础性的结论(与其说是结论,倒不如说是前提)就是,从立法本意而言,狭义的质疑投诉程序应该与司法救济并行不悖,并力争起到比既有司法救济更好的作用,它可以通过圆满解决纠纷,事实上起到替代司法救济的作用,但无论如何都不应该在制度设计上成为司法救济的前置程序,或者排斥司法救济,否则就迷失了制度创新的初衷。[8]

进一步的结论自然就是,我国在修正《政府采购法》或者在制定《政府采购法实施细则》的过程中,应当借鉴前述各国的立法经验,在质疑与投诉一章中,明确地将直接提起民事诉讼的权利赋予供应商,从而形成狭义的质疑与投诉程序与民事诉讼程序并行的双轨制格局。

二、询问与答复的法律性质

尽管《政府采购法》在质疑与投诉一章中,首先就规定了询问与答复,但就其法律性质而言,应该说并非是狭义的质疑与投诉制度的一部分。首先,从行为的主观方面来分析,供应商在采购过程中就有疑义的事项向采购人提出询问,采购人就此作出答复,是采购过程中一种普通的、正常的、和平的意思表示的交流,其目的在于对一些问题的澄清。而质疑则是供应商对采购人行为和决策的挑战或抗议,即英美合同法理论上所称的Bid Challenge 或Bid Protest,质疑方往往在主观上是认定自己受到了不公正对待的,其目的是寻求对采购人行为或决策的纠正,对自己权利的救济,因此往往具有一定的冲突对抗性。其次,从行为的发生来看,法律只规定了询问和答复可以针对任何有疑问的“政府采购活动事项”,那么也就是说可以以书面或口头的任何方式提起,所涉事项既可能是合同授予阶段的事项也可能是合同履行阶段的事项。而质疑与投诉的发生必须以书面方式提起,所涉及的事项也仅限于合同授予阶段的事项。最后,从行为的法律后果来看,《政府采购法》虽然规定了采购人有及时答复的义务,但并没有对采购人不及时答复应该承担什么法律责任作出规定,也没有给予供应商提出进一步要求的权利,并且对作出答复的时间和作出答复的形式都语焉不详。而对于供应商的质疑而言,法律明确规定采购人应当在收到书面质疑后7个工作日内作出书面答复,并且质疑供应商对采购人答复不满或采购人逾期不答复的,可以向同级政府采购监督管理部门投诉。

我国的询问和答复程序与GPA质疑程序规定的磋商部分也不是一回事。因为尽管GPA的磋商部分也不是其质疑部分的前置程序,其立法要旨与我国的询问程序一样,都是为了鼓励采购人与供应商就有关问题进行友好协商,但是其发生原因与我国的询问不同。GPA第20条第1款明确将其发生原因限定为“一项采购违反本协议的情况”,而GPA并没有对合同履行进行特别的规制,所以其发生原因仅限于合同授予阶段的违法行为。

综上所述,我认为供应商与采购人之间的询问和答复,只是一种普通的、正常的意思表示的交流,它既不是启动质疑程序的前置程序,也不必然对已经启动的质疑程序产生中止或终止的效果。因此《政府采购法》的现行规定,除了表明一种鼓励协商、谨慎质疑的立法意旨之外,并没有任何实质的法律意义,应当予以废除。



[1] 参见示范法第6章第52-57条。

[2] 参见《政府采购法》第51条。

[3] 参见《政府采购法》第52-58条。

[4] 参见《政府采购法》第79条。

[5] 关于这个问题,我将在第三章作进一步的论述。

[6] 如德国《反不正当竞争法》用的就是“审查程序”,英国《公共工程合同规则》用的就是“向法院申请”,而示范法用的也是“审查”。

[7] 参见曹富国编著:《中华人民共和国政府采购释义》,机械工业出版社2002年版,第263页。

[8] 这也是我主张《政府采购法》第79条的规定实际上为供应商直接提起民事诉讼奠定了法律基础的重要原因之一。


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