政府采购法中质疑与投诉制度研究(六)

作者:罗昕 发布时间:2005-09-12 17:32:28         上一篇 下一篇

第二节  对投诉制度的评析与完善

一、投诉权人的界定

我国由于采取了质疑前置的做法,所以在政府采购法的现行规定中,对投诉权人的界定,是以对质疑权人的界定为基础的。在内涵上,投诉权人的资格要件与质疑权人的资格要件是相同的,而在外延上,投诉权人的界定则仅限于那些已经提出了质疑且对质疑结果不满的质疑权人。基于将质疑前置程序改造为供应商在投诉前有向采购人通知其投诉意愿之义务的构想,在立法上就不会再有质疑权人这一先导性概念,而必须直接界定一个内含有投诉事由的投诉权人概念。在下文中,我将以有关国际立法的表述和我国现行立法对质疑权人的规定为基础,来探讨对投诉权人的界定问题。

(一)国际立法比较

根据GPA第20条第2款的规定,有权提出质疑(GPA中的质疑其实就是行政审查或司法审查,笔者注)的是在采购过程中“有或曾经有利益关系的”供应商。尽管对于何谓“有利益关系”是个难以判断的问题,但还是有学者认为“该规定从字面上看,似乎不仅允许主供应商提出质疑,而且允许在采购活动中可能享有利益的分供应商提出质疑……从扩大了提出质疑的主体。”[1]而根据欧盟《公共救济指令》(89/665/EEC)第1条和《公共事业救济指令》(92/13/EEC)第1条的规定,能够要求救济的主体是对获取特定的供应、工程或服务合同感兴趣,并且已经或正受到缔约机构(即我国法上所谓的采购人)违反规则行为的损害的供应商、承包商或服务提供者。这种已经或正在遭受的损害显然不要求是已经特定程序认定的事实,而只要是供应商的主观认定即可。联合国示范法第52条则规定“任何声称由于采购实体违反本法对其规定的责任而受到、或可能受到损失或伤害的供应商或承包商,可……要求进行审查。”尽管示范法没有规定要求审查的供应商是否需要具有与采购活动有某种程度联系的资格,也只要求供应商主观声称自己利益受损或被伤害即可,但《立法指南》明确建议各国在立法时应规定这种权利只属于供应商或承包商,而不要赋予分包商或公众,以避免对采购过程造成过分的干扰,进而对采购的经济性和效率造成负面影响。[2]

从上述三个政府采购国际法律文本的规定来看,首先都一致将有权要求救济的主体囿限于供应商,而没有扩大到在一般公众。其次,在供应商的救济资格问题上,一般都采用复合标准:一方面,规定只要供应商主观认为有非法行为使自己的利益受损即可,而不需证明事实上自己的利益已经或将要受损,也不要求主观认定受损的利益需具有何种法律性质、达到何种程度;另一方面,又用“感兴趣”、“有或曾经有利益”等非常模糊的话语,要求供应商与采购活动有一定程度的联系,但对于这种联系的精确解释又语焉不详。

上述分析表明,政府采购法上,谁享有向采购人提出投诉的权利有时并非是一个十分确定的问题。例如,一个货物采购信息根本就没有依法进行充分地公告,那么是不是所有生产这种货物的厂商都可以提出投诉呢?还是只有实质上符合投标资格的厂商才能投诉?再如,一个厂商被采购人认为没有实质响应招标而被排除在评标程序之外,其是否有权就评标标准不合法而提出投诉呢?还是需要首先就被排除在评标程序之外进行投诉,并得以重新加入评标程序后,才能有资格提起针对评标标准的投诉?我认为,要在立法中精炼准确地制定投诉资格的判断标准,是很难做到的,必须依靠在个案中的具体判断来加以补足。而具体判断的目的,无非是在保护供应商利益与防止“滥诉”之间寻得平衡。判断的标准也无非还是要求供应商能够证明自己参与采购竞争的行为或意图是严肃的,并且其与投诉结果有直接的利益关系。这一点即使是在《联邦采购规则》允许并鼓励任何人就政府采购中的腐败行为提起公益诉讼的美国,[3]联邦审计总署和法院也都还要求异议第三人必须是利益相关人(interested parties),即直接经济利益会因为决标或者未能决标而受到影响的现实或者潜在的投标商。[4]

(二)我国立法评析

我国现行立法对于质疑权人的界定,主要体现在《招标投标法》和《政府采购法》中。《招标投标法》第65条规定,投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。对于投标人,该法第21条明确定义为响应招标、参加投标竞争的法人、其他组织或个人;而对于其他利害关系人的范围,却未有界定,但一般认为至少应该包括该法提到的潜在投标人。[5]《政府采购法》则将质疑权人界定为认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的供应商。本着在符合立法精神的前提下,尽可能对前法和后法作统一理解适用的原则,我认为应将《政府采购法》上有质疑权的供应商理解为一切在采购过程中有直接利害关系的供应商。既包括在招标等竞争性采购活动开始前,因为采购文件、资格预审等因素,被不公正地排除在竞争性采购活动之外的潜在供应商;也包括虽然参加了招标等竞争性采购过程,但因采购人的行为或决策,而失去了获得合同机会的供应商;还包括已经最终获得了采购合同的成交供应商。只要供应商认为自己的权利受损,并且能够证明自己与质疑结果有充分的直接利益关系,存在着某种程度的法律确定性即可。

在立法对投诉人作出界定时,我建议在现行立法的基础上,从两个方面作出改进:第一,应该在关于投诉权人的一般规定中,进一步明确投诉供应商包括上文分析的三类供应商,只要其能够证明自己参与采购竞争的行为或意图是严肃的,并且其与投诉结果有直接的利益关系即可。第二,在投诉事由上,不宜采取现行立法中列举采购文件、采购过程和中标、成交结果三大事宜的方式,而因采取更为总括性的表述,如借鉴政府采购合同授予程序的概念或者直接表述为政府采购合同成立前的一切采购行为。因为,列举式的规定方法,既需要在立法中对相关各事项作出定义,以免发生误读,又可能挂一漏万,从而限制了供应商投诉权利的享有和行使。

此外,对于投诉权人资格的界定,具体还有两个问题值得注意:

第一,联合体的投诉权。《政府采购法》第24条第1款规定“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购。”由于参加联合体的各采购商之间是通过联合协议这一内部合同进行联结,并以联合体的名义对外参与采购合同授予过程,与采购人发生权利义务关系的;并且依《政府采购法》的规定,如果投诉程序仍不足以解决纠纷,供应商可以针对投诉机关的处理决定进行行政复议或行政诉讼。所以我主张借鉴行政诉讼法上有关联营企业诉讼主体资格的规定,[6]对联合体在采购过程中的投诉权主体资格进行安排:当联合体认为权益受损时,可以以联合体的名义进行投诉;当联合体中任何一方认为联合体或自己的权益受损时,均可以以自己的名义提出.投诉。而《政府采购法》第24条第2款关于“联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任”的规定,尽管因为涉及的是履约事宜,而自然与投诉程序无关,但它至少也表明了即使在履约阶段,法律也非常重视采购人与各采购商个体的权利义务关系。这似乎也从另一个角度表明,我在本段中主张作出的有利于各供应商个体投诉权行使的规定,与立法者高度重视采购人和各供应商个体之间法律关系的精神有一定的契合之处。

    第二,分包商的质疑权。《政府采购法》第48条第1款规定“经采购人同意,中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。” 这表明分包商在整个采购过程中仅出现在合同履行阶段,而并不参与合同授予阶段的任何行为。因此,自然就与专门解决合同授予纠纷的投诉程序无涉,当然也就根本不存在享有投诉权的问题。而第48条第2款“政府采购合同分包履行的,中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责,分包供应商就分包项目承担责任”的规定,则进一步表明了即使在合同履行阶段,分包合同也只存在于成交供应商和分包商之间,立法者并不希望在分包商和采购人之间建立直接的法律关系。这与我主张不应赋予分包商对采购人投诉权的理解无疑也是暗合的。

二、投诉受理机构

(一)投诉受理机构的确定

依《政府采购法》第13条和第55条的规定,投诉受理机构是采购人的同级人民政府财政部门。财政部《投诉处理办法》第3条作了进一步的补充,指出对于“同级”的判断,是以采购预算项目的财政预算级次为标准的,即由财政部负责中央预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜,县级以上地方各级人民政府财政部门负责本级预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜。若单从这几条规定来看,各级财政部门毫无疑义地是唯一的投诉受理机构。可一旦把《招标投标法》的有关规定结合起来考察,投诉受理机构的确定就不再是这么简单清晰了。

《招标投标法》也规定了有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为,投标人和其他利害关系人有权依法向其投诉。但《招标投标法》并没有直接明确哪个部门是投诉受理机构,而是授权国务院规定对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分。[7]依据中央机构编制委员会办公室2000年3月4日《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》,国家发展计划委员会指导和协调全国招投标工作,但对于招投标过程(包括招标、投标、开标、评标、中标)中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法,按现行的职责分工,分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。按照这一原则,工业(含内贸)、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招标投标活动的监督执法,分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责;各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法,由建设行政主管部门负责;进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法,由外经贸行政主管部门负责。有关行政主管部门须将监督过程中发现的问题,及时通知项目审批部门,项目审批部门根据情况依法暂停项目执行或者暂停资金拨付。

如果说《招标投标法》立法之时,基于对因历史原因形成的多头管理现状的妥协,并且考虑到“有关部门的职权划分随着政府机构改革深化,还可能有所调整,”[8]所以最终未能实现在立法草案中提出的,设立一个以计划发展委员会为综合管理部门的统一管理体制的设想,[9]似乎还情有可原的话。那么在《政府采购法》已经明确确定财政部门为政府采购监督管理部门的情况下,2004年7月12日国务院办公厅发布的《关于进一步规范招投标活动的若干意见》,非但没有结合《政府采购法》的规定,建立一个统一有效的管理体制,反而进一步固化了原有体制,要求有关行政监督部门应当严格按照《招标投标法》和国务院规定的职责分工,各司其职,[10]则不免让人费解。因为虽然从理论上而言,实行招标投标的领域较广且其中很多行业的采购专业性强,多头管理可能有利于发挥各主管部门的专业优势;但是二十多年的实践已经日益表明,多头管理体制导致了管理职能交叉、条块分割、政出多门、行业垄断严重等诸多弊端,也给供应商寻求投诉救济带来了不尽的烦恼与困惑。最近被媒体热炒的北京现代沃尔经贸有限责任公司诉中华人民共和国财政部行政不作为案,实质上就是在投诉受理机构的确定问题上,立法上的一元主义与实践中的多元主义相冲突造成的恶果。[11]

而且从世界主要各国立法的实践来看,尽管联合国示范法认为各国可以根据各自的行政结构,将对政府采购活动进行全面监督和控制的职能,单独赋予某个机构(例如财政部或商业部或中央采购局),或者分配给两个或两个以上的机构;但是还没有哪一个政府采购法制发达的国家,像中国这样将这种权力分配给多达七八个的部门来行使。这种多头受理投诉的局面必须尽快得以改善。

(二)投诉受理机构的构建

投诉受理机构的独立性,直接影响着对投诉处理的公正性和公信力,因此在投诉受理机构的构建中受到立法的特别重视。GPA明确规定“各项质疑应由一家法院或与采购结果无关的独立公正的审议机构进行审理。该审议机构的成员在任职期间应免受外界干扰。”[12]联合国示范法立法指南第54条也认为,可以将审查的职责赋予一个适当的现有机构,也可将其赋予新设的一个机构。该机构可以采取多种组织形式:可以是对本国的采购事务行使全面监督和控制权的机构,如超越于各政府部门的中央采购委员会;可以是职责不限于采购事项的有关机构,如财政、审计等对政府采购工作行使财务检查和监督的机构,当然其审查范围不应限于财务检查和监督;也可以是职责仅限于解决采购事务纠纷的专门机构,如采购审查委员会。但最为重要的是,该机构必须独立于采购实体。此外,如果该机构既负责审批采购实体的某些行动或决定,又负责采购实体依循的程序,则应注意确保该机构中负责行使审查职责的部门独立于负责行使审批职责的部门。

从各国实践来看,上述三种组织形式都有立法例可循。美国为保证投诉受理机构的独立性和对政府采购活动监管的权威性,设立了直接隶属于国会的联邦审计总署,它因为独立于行政系统,因此在处理供应商投诉时,具有较强的公正性。


[1] 姚艳霞:《政府采购国际法律制度比较研究——兼析中国<政府采购法>》,武汉大学2003年博士论文,第163-164页。

[2] 参见《立法指南》关于示范法第52条的解释。

[3] 《联邦采购规则》制定了一系列制度,来保证和鼓励任何人均可以代表美利坚合众国对腐败和有损于美国公众利益的行为提起诉讼,这些制度包括:在诉讼获胜之后,起诉人可以在诉讼收益中获得相应比例的奖励;对告密者提供相应的法律保护;等等。参见史际春、邓峰:《经济(政府商事)合同研究——以政府采购合同为中心》,载《经济法学评论》第一卷,中国法制出版社2000年版。

[4] 我个人认为,美国法上这种不同法规之间看似冲突的规定,其实反映了对政府采购运作机制的深刻把握,即对有直接利益关系的供应商和无直接利益关系的任意第三人区别对待,分别适用有不同规则要求的救济制度,从而在有效维护公共利益的同时,又能够防止对正常采购活动的过多干扰。对于政府采购公益诉讼的进一步讨论,参见刘大洪、侯玲玲:《政府采购公益诉讼的若干基本法律问题研究》,载徐杰主编:《经济法论丛》(第4卷),中国法制出版社2004年版。

[5] 如《招标投标法》第18条中就使用了潜在投标人的概念,规定招标人可以在招标公告或招标邀请书中要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在招标人进行资格审查。

[6] 参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第15条。

[7] 参见《政府采购法》第7条和第65条。

[8] 曾培炎:《关于〈中华人民共和国招标投标法(草案)〉的说明》,1999年3月27日

[9] 参见《中华人民共和国招标投标法》(草案修改稿)第7条,以及国家计委关于提请审议《中华人民共和国招标投标法》(送审稿)的报告。

[10] 参见2004年7月12日国务院办公厅《关于进一步规范招投标活动的若干意见》第7条。

[11] 该案的争执焦点就在于,应由发改委还是财政部对一起关于医疗器械政府采购的投诉进行处理。关于具体案情,参见《政府采购第一案开庭审理 财政部被诉行政不作为》,载《北京青年报》2005年05月21日

[12] GPA第20条第6款。


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