政府采购法中质疑与投诉制度研究(八)

作者:罗昕 发布时间:2005-09-12 17:40:03         上一篇 下一篇

(三)暂停采购活动

如前文所述,考虑到撤销合同并重新开始竞争性采购程序,可能会因政府采购的过分迟延,从而损害公共利益和中标供应商的利益,政府采购合同一旦生效或履行,往往就不可撤销,投诉供应商只能获得赔偿,而不能重新获得合同机会;因此对于投诉供应商而言,最为重要的就是在采购合同生效或履行前,能查处投诉事宜,保留商业机会。而无论投诉处理程序多么简便迅捷,如果采购程序与投诉程序并行无涉,那么都有可能出现在寻求救济的过程中采购合同已生效或已履行的情况。因此,暂停采购程序这种临时救济措施(interim measures)应运而生。

从各国立法来看,暂时性措施的规定一般有两种方式:一种是规定当提起申诉的供应商要求审查机关采取暂时性措施时,除了法律规定不应暂停的情况外,采购程序自动中断。例如,美国《联邦采购规则》规定,异议人在决标之前向采购人或者联邦审计总署提出异议时,采购人或者联邦审计总署应当暂停决标,直至作出裁决或者异议化解为止。除非采购物品或者服务紧急需用,或者不及时决标将导致交货或者履行受到不当拖延,或者因为其他理由迅速决标将有利于政府利益。[1]另一种则是规定由审查机关根据具体情况来决定是否采取暂时性措施。例如GPA第20条第7条第1项就规定,质疑程序中必须要具备暂时的果断的措施,以纠正违反本协议的行为,以确保商业机会。质疑程序可以规定在决定是否采取可能造成采购过程中断的暂停措施时,应考虑可能对有关利益包括公共利益产生的重大不利后果。

对比这两种立法规定,显而易见,规定采购程序自动中断的做法,可以在作出处理之前快速暂停采购合同,保护商业机会,更有利于有效维护提请审查程序的供应商权利,但是它也容易导致对采购进程的干扰和延误。与之相反,采用非自动中断采购程序的做法,审查机关在确定适用条件已经满足的情况下,才决定采取暂时性措施,可以防止供应商进行轻率的投诉,保证采购的正常进行,但是

因为不能快速中断采购程序,也容易导致供应商的权利不能得到及时有效的维护。孰优孰劣,委实取决于各国法律观念对于不同利益的轻重权衡。我国《政府采购法》采取了第二种做法,规定了政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过30日。

由于暂停政府采购的进行,作为一种对投诉供应商的临时救济措施,直接涉及到所有采购参与者的利益,可谓牵一发而动全身,因此其适用条件、适用程序等问题也一直为各国政府采购法所关注。[2]我国现行立法,对此却言之寥寥,实践操作中在决定是否应当暂停采购程序时,至少应考虑以下两个因素:

第一,暂停采购程序是否必要。一般来说,投诉供应商应该表明如果不采取暂停措施,合同即会被不当地授予其他供应商,从而造成不可回复的损失。对此,联合国示范法要求供应商提起暂停申请时,必须作出一个声明,表明投诉不是轻率的,投诉事项很容易获得成功,而且如不暂停采购程序,供应商将遭受不可弥补的损失。但是示范法并不要求供应商在提出申请后,进行一个对证或举证过程,因为这样会拖延时日,不符合迅速引发暂停的目标。而在Dundalk案中,欧洲法院指出,适用暂时性措施必须存在紧急的情形,并且应当根据为避免当事人遭受严重的不可回复的损失而采取这类措施的必要性,来判断是否存在紧急情形。[3]

我认为,除此之外还应该注意法律对于赔偿的规定,如果允许在赔偿中包括失去合同的间接损失,那么对供应商所声称的损失不可回复,就应做更为严格的判断。英国的Burroughs Machines Ltd v. Oxford Area Health Authority案就是个明证,尽管法官认为原告的投标是最佳投标,而原告也确实由于种种原因遭到了采购人的歧视,但是法官拒绝采取暂时性救济措施,其理由就在于损害赔偿已足以弥补原告的损失。实践中类似这样的案例还有很多。

第二,暂停采购程序是否适当。我在前文已经多次提到,采购的过分迟延会对与采购相关的多方利益造成损害。一方面,迟延会导致采购成本的增加,这不但直接涉及到公共资金的支出效益,而且影响公共需求的满足;另一方面,对于参与的其他供应商而言,暂停也会造成他们采购成本的增加和既有经营计划的改变,甚至因时间流逝面临新的市场风险。因此在考虑是否适用暂停时,要对可能给各方利益带来的损害,进行适当性衡量(Balance of Convenience)。根据欧洲各国法院判案的经验,这种适当性衡量应以个案为基础,综合考虑被诉违法行为的性质、采购契约的目的和性质、采购的急迫性、对公共集体主义(Public Collectivity)以及个人的影响。如果经衡量,认为暂停的消极后果超过获得的利益,就不应采用。这与GPA中“质疑程序可以规定在决定是否采取暂停措施时,应考虑可能对有关利益包括公共利益产生的重大不利后果”的规定也是一致的。实践表明,欧盟各国法院对于暂停采购程序是非常谨慎的。[4]

此外,在暂停采购活动问题上,我国立法只是将决定权赋予了投诉处理机构,由其主动根据需要来决定是否暂停,而并没有规定供应商有无申请暂停采购活动的权利。我认为,应当在立法中明确规定,投诉供应商在投诉中有请求暂停采购程序的权利,投诉受理机关依申请来进行判断。在投诉人没有申请暂停采购程序的情况下,原则上不应主动决定暂停采购程序,除非有充分理由证明,不暂停采购活动将对公共利益造成不可回复的重大损害。这样既有利于让投诉供应商选择保护自己利益的具体救济措施,又有利于防止投诉受理机关滥用自由裁量权,不必要地暂停采购程序,从而影响采购的正常进行。

 

 

 


结  论

 

在综合运用法律的经济分析、法律的价值分析、法律的实证分析和法律的规范分析等研究方法,以我国政府采购立法的反思与完善为中心,以质疑与投诉制度的立法缘由、立法比较和立法完善为线索,对政府采购法中质疑与投诉制度进行了较为深入系统的研究后,本文的结论简述如下:

一、从追求效率和公平两个价值目标的角度出发,无论是基于以市场竞争为工具的经济理性论,还是基于以合同依从为工具的政治干预论,在规制政府采购合同授予程序的法律逻辑中,通过构建合理的政府采购合同授予纠纷解决机制,及时有效地保护供应商的合法利益,始终是维系整个政府采购机制有效运作的重要一环。

二、由于在面对政府采购合同授予纠纷中的利益冲突,且难以平衡保护采购各方的利益时,优先保护公共利益是各国立法和司法的倾向性选择,所以在政府采购合同授予纠纷解决机制的构建中,对于纠纷解决的公平性具有特殊的理解,对于纠纷解决的时效性具有特殊的要求。然而传统的司法救济途径,无论在公平还是效率方面,都难以充分满足政府采购合同授予纠纷解决的特殊需要,因此进行制度创新势在必行。

三、政府采购法中质疑与投诉制度的提法,肇始于世界贸易组织《政府采购协议》第20条的规定,本意是指包括当事人磋商、行政审查和司法救济等多种救济途径在内的一整套政府采购合同授予纠纷解决机制。尽管用语表述各异,内容安排不一,但是各国政府采购立法中都有类似的制度设计。在《政府采购协议》和联合国《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》的双重影响下,我国《政府采购法》上的质疑与投诉制度,虽然在形式上包括多种救济途径和多个救济环节,但是在内容上却不尽科学合理。

四、《政府采购法》在专设的质疑与投诉一章中,不适当地采用了不包括司法救济在内的、狭义的质疑与投诉制度的概念,有违于质疑与投诉制度应加强供应商利益保护的立法初衷。所以,应当在修法或释法时,进一步明确民事司法救济和狭义质疑与投诉制度并行不悖的双重救济体制。同时,针对因双重救济体制造成的民事庭与行政庭都有权受理政府采购合同授予纠纷的分治现状,在条件成熟时,应当以设立专门法庭的形式加以统一。此外,在质疑与投诉制度中,有关询问与答复环节的规定缺乏实际意义,应当予以删除。

五、在质疑环节,将质疑作为投诉前置程序的现行立法,不利于及时有效地保护供应商利益,应当予以重构,建议立法将其改造成:供应商在向行政机关投诉前,有将投诉意愿告知采购人的义务,采购人可以积极自查改正,但没有在规定时间内做出答复的义务;采购人对投诉意愿通知的响应与否都不必然影响投诉的进行。

六、在投诉环节,应当对一系列的规则进行完善:用概括式的立法表述方式,对投诉权人作出比较宽泛的界定;改变多头受理投诉的条块分割现状,逐步建立统一、高效、独立、专业的投诉受理机构;综合考虑违法采购行为的危害程度和违法行为处理时采购活动的进度,分类别、分阶段地决定是否撤消违法行为;采纳充分赔偿的赔偿标准,在当事人能够有效举证的前提下,允许对预期合同损失进行赔偿;将请求暂停采购程序的权利赋予供应商,并对暂停决定的做出制定相应的条件和程序。

 

 


[1] C.f. FAR33.103(a).

[2] 在很多国家,特别是法院有权颁布禁令的英美法国家,暂停采购程序的进行是不受救济渠道限制的,在行政审查和司法审查中都适用,并且有关其适用的原理是相同的。

[3] Case 45/87R, Commission of the European Communities v Ireland 1987E.C.R.,1369.

[4] C.f. José M. Fernández Martín, The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis , Clarendon Press 1996,  p211.


文章出处:本站原创