公司并购之税法规制研究(二)

作者:许静 发布时间:2005-09-30 12:02:02         上一篇 下一篇

2、收购

对于收购,我国法律法规并没有一个明确的定义。目前,比较认同的定义是指一家公司在证券市场上用现金、债券或股票购买另一家公司的股票或资产,以获得对该公司控制权的行为。收购亦有广义和狭义之分。广义的收购包括资产收购和股权收购,狭义的收购仅指股权收购。

从兼并狭义角度考虑,兼并与收购既有相同之处,也存在明显区别。两者相同之处有基本动因相同,扩大市场占有率,扩大公司经营范围,实现规模化经营。两者的区别在于产权交易所涉及的目标公司法人的地位保留与否、目标公司债务由谁来承担。这种区别从法律角度和财务处理角度来看是显著的,但从公司实际控制权即公司法人所有权的易位来看,两者却没有本质的差别:兼并是直接使目标公司的资产处于兼并方的控制之下,收购是使目标公司的法人、进而法人财产受收购方的控制。故从广义的角度而言,收购也可以看作是兼并的一种。

由此,笔者把公司并购定义为:一家公司以现金、债券、股票或其他多种手段,购买其他公司的股票或资产,使其失去法人地位或对其拥有控制权的行为。兼并、收购在概念上有很大的重叠部分,两者在税收问题上产生的作用也是基本一致的,所以本文中将两者结合起来使用,不作特别区别,概称并购。

二、公司并购之分类

公司并购存在着多种类型。由于并购的原因不同、环境不同、目标各异,因此,公司并购的模式也可以从不同角度加以考察:

(一)依据并购的行为方式划分为横向并购、纵向并购和混合并购

1、横向并购,即一个公司与从事同类生产经营活动的其他公司的并购,这种并购一般是为了扩大生产规模,扩大产品在同行业中的竞争能力,控制或影响同类产品的市场。

2、纵向并购,即一个公司与处于行业不同生产经营阶段公司的并购,这种并购往往能使并购双方获得协同效应,降低交易成本。

3、混合并购,即一个公司与自己没有任何联系的行业中公司的并购,其宗旨在于改善、优化公司自身的产业结构,积极参与和尽力控制公司可占领的市场。

(二)依据并购的出资方式不同可分为现金并购和股票并购

1、现金式并购

现金式并购是指由收购公司支付一定数量的现金,以取得目标公司的控制权。其主要特点是,目标公司的股东得到了对所拥有的股份的现金支付,就失去了任何股东权。现金收购分为现金购买资产式收购和现金购买股票式并购。现金购买资产式并购是指收购公司使用现金购买目标公司的全部或绝大部分资产以实现并购;现金购买股票式并购是指并购公司使用现金购买目标公司一部分股票,以实现控制目标公司资产及经营权的目标。

2、股票式并购

股票式并购是指收购公司采取增加发行本公司的股票,以新发行的股票替换目标公司的股票。股票并购分为股票换取资产式并购和股票换取股票式并购。股票换取资产式并购是指收购公司向目标公司发行自己的股票以交换目标公司的大部分资产;股票换取股票式并购是指收购公司直接向目标公司股东发行并购公司发行的股票,以交换目标公司的大部分股票。

(三)依据并购的法律形式的不同可分为股权收购、资产收购和公司合并

1、股权收购

股权收购是指一家公司通过一定方式购买另一家公司的股权,当其获取的股权达到一定比例后,取得该公司控制权的一种市场交易行为。A公司股权收购B公司,A公司存续,B公司作为A公司的子公司存续。

2、资产收购

资产收购是指一家公司通过购买另一家公司的全部或主要资产。A公司资产收购B公司,其结果是A公司存续,B公司也存续。

3、公司合并

公司合并是指两个或两个以上的公司,在相互自愿的基础上,依当事人所制定的契约关系,并根据公司法所设定的法律程序及权利义务而归为一家公司或另设一家公司的企业重组行为。公司合并可以分为吸收合并与新设合并,吸收合并的法律结果是A公司存续,B公司解散或B公司存续,A公司解散;新设合并的法律结果是A公司、B公司均解散,另设一家新公司C。

第二节 公司并购与税收之关系

一、公司并购之税法上的可税性

公司并购是一种产权交易,是一种转移被并购公司资产所有权或股份的交易。在现代市场经济环境中,公司出于经营活动的不同目的和需要,凭借自己的实力并购其他公司,控制和操纵公司的经营管理权,以扩大经营规模,增强竞争能力,提高经济效益。因此并购是市场经济运行中社会经济资源最优配置得以实现的方式与途径。

为什么对公司并购课税呢?对公司并购课税既要考虑经济上的可能性与可行性,即“经济上的可税性”,还必须考虑其法律上的合理性与合法性,即“税法上的可税性”[1]。对公司并购课税是否合理,不应仅看经济上的承受力,还应看征税是否平等,是否普遍等方面;对其课税是否合法,不应仅看是否符合狭义上的制定法,而且更应看是否符合宪法,是否符合公平正义的法律精神。收益性、营利性与公益性是确定是否具有可税性的三个基本要素。征税与否,取决于主体是否有收益,这是征税的基础;如果收益的主体是以营利为目的,其宗旨和活动具有突出的营利性,则应当征税;如果收益的主体不是以营利为目的的,其宗旨和活动具有突出的公益性,则不应当对其征税;如果公益性组织存在着营利性的收入,则对其营利性收入的部分,是应当征税的。[2]

(一)公司并购之收益性

传统经济学理论认为,公司通过并购来扩大生产经营规模,生产经营规模的扩大可以降低平均成本,从而提高利润;科斯的交易费用理论认为,公司并购不仅能给交易双方带来收益,并且其最大的功效之一是交易费用的节约,公司并购是一种能产生交易费用效应的公司组织创新。并且并购公司、目标公司和目标公司股东在并购过程中可得到一定收益,因此无论是投资收入还是资本利得,无论是公司收益还是个人收益,都必须征税。

(二)公司并购主体之营利性

在税法上,对于收益不能一概而论,而应将其分为营利性收益和非营利性收益;同时,相关的主体也应区分为营利性主体和公益性主体。对于营利性主体的营利性收益,一定要征税的;对于公益性主体的非营利性收益,一定是不征税的[3]。公司并购的主体公司为营利性主体,对于其为了一定经济利益进行的并购活动,也必须征税。

(三)公司并购之公益性

如果一个营利性主体,其某些活动具有突出的公益性,则应考虑对其公益性的活动予以褒奖,即给予一定的税收优惠,以减轻纳税人义务人的纳税义务。这是国家出于诸多政策的考虑,特别是经济效率、社会公平、政治稳定等考虑,使某些原本具有可税性的课税对象不具有“实际上的可税性”。[4]因此国家对公司并购给予一定的税收优惠是基于公司并购对我国经济与社会发展有以下积极作用:

1、公司并购有利于优化资源配置,改善资产结构。通过并购,优势公司可以扩大资源占用和市场份额,提高资源的利用效率。

2、公司并购有利于我国公司的快速成长,增强其在国际市场上的竞争力。

3、公司并购有助于迅速实现公司的规模经济效益,增强资本扩张性。

4、公司并购有助于降低公司对新行业、新市场的进入成本,迅速增值其可支配资本。

综上所述,公司并购具有收益性、营利性和公益性,即税法上的可税性。基于公司并购的营利性,必须对公司并购活动征税;基于公司并购的公益性,必须给予公司并购一定的税收优惠。

二、公司并购之税收动机

税收作为一种市场经济下的行为,在背后必然有着深刻的经济动机和驱动力。公司并购具备税法上之可税性,无论是并购交易行为还是并购所得收益都要进行课税,作为重要成本的税收在公司并购的决策和实施中成为不可忽视的重要对象,即使为了其他目的而进行的并购,人们也会在遵守税法的前提下,尽可能地增加纳税优惠和减少纳税负担。因此达到税收协同效应也成为公司并购的动机之一:

(一)利用不同公司所得税率的差异来实现。政府为了鼓励某些行业的发展,常对不同行业采用不同的所得税率。另外,不同地区、不同类型的公司也可能存在所得税率上的差异。通过对不同行业、不同地区、不同类型的公司进行并购,再运用合理的避税手段,即可达到减少纳税的目的。

(二)利用不同资产和收益税率的差异来实现。税法对股息收入和利息收入、营业收益与资本收益之间适用的税率差别较大,并购中可采取恰当的财务处理方法可以达到合理避税的目的。比如,并购公司不是将目标公司的股票直接转换为新的股票,而是先将它们转换为可转换债券,过一段时间后再将它们转换成普通股票。这在税法上有两个好处:一是公司付给这些债券的利息是预先从收入中减去的,应税范围扣除利息后的盈余,可以少缴企业所得税;二是公司可以保留这些债券的资本收益直到这些债券转化为普通股票为止,可以少缴资本收益税。

(三)利用税法中亏损弥补条款来实现。亏损弥补是指如果一个公司在某一年度的经营中出现了亏损,该公司可以免交当年的所得税,而且其亏损额还可以向后弥补,以抵消以后几年的盈余,公司根据抵消后的盈余缴纳所得税。因此,当一家公司严重亏损,或该公司连续几年亏损,拥有相当数量的累积亏损时,这家公司往往会被别的公司作为收购对象来考虑,若被并购,并购公司即可获得税收弥补的优惠,以减少应纳税额。

尽管税收对公司并购有一定的促进作用,但是不得不承认税收不可能成为公司并购的唯一的因素,吉斯柏格的研究表明:并购中考虑税收因素,但不是并购的主要动机。而欧巴克和瑞萨斯的研究证明:税收因素对公司并购的重大作用的案例只占他们整体样本的很小比例(6.5%)。[5]也就是说,税收动机仅仅是并购的动机之一,并购除了考量税务因素之外,还有其他方面的多重考量。

三、税收对公司并购模式之影响

公司并购的模式有多种,其会经常影响到价金数额及给付方式,这是因为法律对不同并购形态有不同的课税规定。就并购公司而言,它所关切的不仅是它从口袋中拿出的现金或股票,凡因并购而必须承受的税负,其实也是它所付出对价的一部分。就目标公司而言,它也并不关切买方付出的现金或股票数目之多寡,它所关心的是究竟有多少能确实落入其口袋,假如其中有一大部分需要用以缴纳税负,则卖方只能提高价金,以确保落入口袋的数额。因此税收直接影响并购方对并购模式和支付方式的选择。

(一)影响对横向并购、纵向并购和混合并购的选择

1、横向并购的公司经营活动范围一般不发生变化,因此并购后应纳税种应该一致。但是,由于并购后公司的规模会相应扩大,其适用增值税率可能相应提高,因此在公司采取横向并购时,会考虑到纳税人身份和属性的变化而带来相关使用税率的变化来计算成本和收益。

2、纵向并购使公司延伸到了其他领域,因此往往伴随着新适用税种的出现和和纳税环节的增加。例如生产行业公司与销售行业公司并购后,除了缴纳增值税以外还要交纳营业税。当然,并购有时也意味着公司总纳税环节的减少。例如,增值税在公司并购以前每一个公司都要分别缴纳,但当这些公司合并为一个公司后,只需在最后一个环节缴纳。

3、混合并购的公司跨入其他行业,可能会面对与以前完全不同的一些税种。例如,机器制造公司如果并购了一家房地产公司,那么并购后的公司除要缴纳原先的增值税和所得税外,还要缴纳营业税和契税、房产税以及土地增值税等。

从以上可以看出,不同的并购模式产生的税收效果各有不同,因此公司在做出并购决定时会根据税法的不同规定选择税负最少的并购模式。

(二)影响对支付方式之选择

由于税法中对不同类型的资产和收益规定的税率有很大差别,这就为公司合理避税提供了途径,同时也为并购中的支付方式决策增添了一个影响的因素。在具体的并购决策中,需根据公司所面临的相关税收环境,选择适当的支付方式。

1、现金式并购,即并购公司用现金购买目标公司的股票和资产。现金购买股票式由于存在现实的证券交易行为,所以会发生证券交易税的缴纳问题;现金购买资产式由于存在现实的资产转移行为,涉及到不同的资产,会发生增值税、印花税、契税等缴纳的问题。并且如果目标公司的股东有收益的话,他们必须在同年缴纳个人所得税。

2、股票式并购,即并购公司用股票换取目标公司的股票和资产。在股票换取资产式的并购过程中,目标公司的股东既没有收到现金,又未实现资本的收益,所以这一过程是免税的,只有等到他们卖出收购人的股份后才须缴纳税款。相比之下,通过这种并购方式,公司可以在不纳税的情况下,实现资产的流动与转移。

3、可转换债券式并购,即并购公司用可转换债券交换目标公司的股票,一定时间后再转换为并购公司的普通股票,则在税收上可产生以下好处:一是并购公司可以通过预先扣除可转换债券利息的方式少缴所得税;二是并购人可以保留这些债券的资本收益直到这些债券转为普通股票为止,这也可以达到合理避税的目的。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

     第二章 公司并购税收法律制度的国外经验

综观公司并购历史,公司并购行为最早出现在老牌的工业国家英国,此后在美国、西欧、日本相继出现。并购活动从登上历史舞台至今,已经经历了五次并购浪潮,每次并购浪潮都促进了垄断资本的发展,给各国经济带来了新的变化和特征。由于世界各国和地区政治、经济、法律制度不尽相同,因此在税收制度上,也存在着一定的差异。本章主要介绍美国与英国公司并购税收法律制度,以总结国外的先进经验。

第一节 美国公司并购税收法律制度

美国税法将公司并购划分为两大基本类别:免税并购和应税并购(也称重组)。应税并购中,如果出售的资产的售价不同于资产的基值,就认为实现了资本利得或亏损。资本利得在公司层次应纳公司所得税,在个人股东层次应纳个人所得税。并购公司并购的资产的价值以并购价格确定,目标公司该项资产的权利和义务均不能转移给并购公司。相反,免税并购中,并购公司主要以股票作为支付方式并购目标公司的资产或股票,目标公司及其股东均未被认为实现资本利得或亏损,无须缴纳资本利得税。而并购公司并购的资产或股票基值以目标公司的账面价值确定,相应的税收权利和义务均转移到并购公司。

一、应税并购

应税并购的显著特点是并购方用现金或非权益性证券支付被并购方的资产或有投票权的股票。在美国,应税并购大体上可分为两类:应税资产并购和应税股票并购。一般应税并购中的价格均为现金支付。应税并购主要有三种形式:第一种是协议资产并购,其涉及到的资产视同销售。并购资产或分支机构会产生利得或损失,必须课税;第二种是目标公司被并入并购公司的子公司,视同以现金的形式并购目标公司的资产,目标公司将资产出售给并购公司和目标公司股东收到注销股票收入时,会实现利得或损失,必须课税;第三种是并购公司临时新设一个子公司,将其并入存续的目标公司,视同并购公司购买了目标公司的股票,这种交易一般用于并购目标公司百分之百的股权。

二、免税并购

免税并购的显著特点是并购方用自己有投票权的股票支付被并购方的资产或有投票权的股票。所谓免税并购其实并非真正意义上的“免税”,只是被并购公司的股东不需要立即出售其获得的并购公司的股票而形成资本利得,从而实现避税。这种避税是暂时的,一旦股票卖出,资本利得被确认,就必须纳税。免税并购有三种类型:A型是目标公司的股东用其持有的目标公司的股票换取并购公司的股票;B型类似于股票交换,并购后,目标公司可以被清偿进入并购公司,或者保持独立经营;C型是一种股票交换资产的交易,要求目标公司财产的公开市价的80%以上被并购。在确定并购是否是免税并购时,也有以下原则:

1、利益持续原则,此原则是美国最高法院在Pinellas Ice &Cold Storage Co. v. Commissioner所创造出来的。在该案中,法院明确指出出卖人必须取得收购公司的利益。法院指出,此项利益必须确定且重要,必须代表转移财产价值的重要部分,也必须要如此才能使所达成的结果能够真正的符合一般合并或新设合并的目的。至于利益持续的判断原则,法院指出应包括下列两点:1、转移资产的公司或其股东应当保留一个实质的专属利害关系,并表现对受让公司业务的重要利益之上;2、这个保留的利益应代表所转移财产价值的实质部分。[6]

2、商业目的原则,此原则是美国联邦最高法院在Gregory v. Helvering一案中所创造出来的。法院指出,如果公司采取一系列的步骤,其目的只是要使其符合法律的规定,属于无商业或公司目的的行为,因此不得享受免税的优惠。也就是说,各种免税类型的交易必须要有正当的商业目的,而不能只是为了规避税收。

    3、企业营业持续原则,此原则要求在并购完成之后,并购公司仍应符合下列两个原则,方能继续享受免税的优惠:1、并购公司应继续目标公司的“历史营业”(historic business),例如,并购公司仍继续经营目标公司的业务就是一种历史营业的继续;2、并购公司应继续在其营业中利用目标公司历史营业资产中的重要部分。但如果目标公司有多条产品线时,并购公司只需要继续其中最重要的业务,就足以符合此要求。

4、交易步骤原则,是美国税法实质优于形式的一个具体表现,在审查并购是否构成免税要件时,可以就与该交易有关的步骤或一系列的程序加以审查,来决定交易的真实性质,而不仅以交易的形式为准。例如,如果目标公司的股东根据其在合并前所达的协议将并购公司的股票出售,这时美国国税局会认为此出售与合并为一个整体的交易,而认为不符合利益持续原则,因此不能获得免税的优惠。

就公司并购,美国税法认为目标公司或其股东因并购而取得的并购公司股票,虽然有财产交易的形式,但目标公司股东投资的本质并未改变,所以任何所得(或损失)都没有实现,必须在目标公司股东转让并购公司股票时,其所得(或损失)才能实现,才有所得税的课征。这是美国税法与我国税法的不同点之一,不同点之二在于其股权收购中的转让所得并不免税。在美国税法下,公司并购唯一可能免税(事实上是迟延付税)的模式为前述的“免税并购”,并购价金以并购公司的股票给付,在这种情况下,其税法认为在转让并购公司股票前,所得并没有得到实现,也没有所得税课征的问题。所以美国税法对公司并购的分类不是以股权收购、资产收购和公司合并这三种模式,而是以转让所得是否实现为标准,若所得实现,则即时课税;若所得没有实现,则迟延课税。

美国税法与我国税法不同点之三在于美国较着重于实质,本质相同的交易,其税法待遇应当相同。所以在B型并购下,如果被合并公司解散,并入合并公司下;或者在C型并购下,目标公司解散,将并购公司股票发予股东,此种步骤都不产生税负。亦本质相同的三种交易(交易最终目为使目标公司股东取得并购价金,目标公司并入并购公司),无论采取哪种形式,或者说无论采取多少步骤完成,其税负应当一样。

 

第二节 英国公司并购税收法律制度

一、公司集团的分类

英国在规范并购税收的时候,充分考虑了公司间关系,其主要原因是由于任何并购都可能涉及到公司集团的改变和建立。依据母公司直接或间接持有子公司股份的比例,从纳税角度来看,与并购有关的公司集团可分为如下三类:

 1、预交公司税集团

预交公司税集团,也就是母公司持有子公司50%以上股份的集团。(1)为了抵消子公司的税负,母公司可以缴还由它为子公司缴付的预缴公司税,在这种集团内的公司可以选择支付红利,这样可以得到所得税税基减少。不支付集团内预缴公司税刚好等于母公司得到的税款抵免,因此也就节约了管理费用。(3)避免了剩余预缴公司税和投资所得在集团内自由流动而不被减免的可能性。

2、集团减免集团

    当母公司拥有子公司75%的股份时,财务减免可以使营业亏损在集团的公司内转移。亏损可能是由于营业亏损、额外费用、某个投资公司管理费用超支、子公司经营失败等原因。只要母公司拥有子公司的股份是作为投资而不是营业资产,这种偶发的亏损就可以在母公司与子公司之间,或子公司与子公司之间进行转移。

3、资本收益集团

这种集团也要求母公司拥有子公司,或子公司拥有孙公司至少75%的股份。资产可以在集团内转移,但资本收益和亏损则不能。所以可以通过资产的转移来转移资本收益或亏损,只是通常当这些资本转移出集团时,资本收益或亏损才明显地被人意识到。集团减免集团为了获得集团减免,必须拥有至少75%的子公司或孙公司的实际控制权。但与集团减免集团的控制方式有所不同,它可以通过下面的方式来达到对子公司有效的控制:假设P公司拥有S1和S2两个子公司的75%的股份,另外,子公司S1又拥有孙公司SS1的75%的股份。若孙公司SS1亏损,因为母公司P实际只控制孙公司SS1(75%*75%=)56.25%的股份,所以不能由母公司P来弥补,但可以用子公司S1的利润来冲销孙公司的亏损,而事实上孙公司SS1的亏损是在资本收益税集团内的。[7]

二、目标公司之课税

对于目标公司来说,主要有两方面的税收规定:

第一,公司税。如果目标公司在被并购前是某个集团的一部分,那么它从并购之日起不再有预缴公司税缴还和集团减免的资格。一旦目标公司被并购,它就作为新的纳税集团的一部分,可以在并购后的会计期间内缴还或得到集团减免。并购事件把目标公司的会计期间一分为二,目标公司的盈利或亏损和应税收益,在这两个期间内按比例进行分配。集团减免仅适用于目标公司已成为新集团成员的那个会计期间。在许多情况下,预缴公司税往往不能被缴还,也不能为新集团公司所利用。另一种情况是目标公司在一年中严重亏损,或者连续几年不赢利,公司拥有相当数量的累计亏损,根据税法中的亏损递延条款,该公司往往会被考虑作为并购对象,以达到合理避税的目的。但在1970年,英国税法对亏损弥补的做法附加了两个条款。如果符合这些条款,那么公司就不能结转应计亏损。第一个条款是:3年内公司产权有了改变,公司的业务处理和公司有实质性变化。第二个条款是:虽然公司的业务有很小的变化,但它在盈利前产权己发生了变化。也就是说,税收损失的使用需依照严格的条件,并购后目标公司和并购公司之间不能立刻转移亏损和利润,并购公司必须从事目标公司以前的业务,才能利用税收报失条款减少未来的税务负担。并购公司为了获得减免,必须在未来继续经营,使之赢利,即使亏损自然增长,目标公司仍应保持持续经营,否则税务部门可能会认为公司经营不连续,而不允许亏损结转。在这项法规约束下,许多利用亏损公司实现避税为动机的并购活动招致错误甚至失败。现行的英国税法对亏损弥补规定:目标公司累积的资本报失不能抵消由集团另一成员创造的应征的资本收益(例如,一项收益有义务交纳资本收益税)。这样,购买一个累计资本亏损的目标企业,将它转化成收购公司资产中孕育的资本收益,以收益冲减亏损是困难的。

第二,资本收益税。在资本收益税集团内资产可以在集团内转移而税收不变。这就产生一种避税方法,因为把带有资本收益的资产转移给另一个集团成员可以不必纳税。如果获得资产的子公司在六年内离开集团,那么集团内的资产转移就会被认为是资本转移出集团,应缴纳资本收益税。例如,A公司和B公司组成一个集团,A公司以20万英镑的代价把某项资产转让给B公司,当时的市场价值是25万英镑,但A公司在六年内把它在B公司的股份出售。此时,该资产的价值为27万英镑,那么A公司确认资本收益为5万英镑,应予以纳税。



[1] 税法上的可税性是指税法立法上有效界定征税范围,以对各类收益可否征税作出取舍。

[2] 张守文:《论税法上的“可税性”》,载《法学家》2000年第5期,第65页。

[3] 张守文:《论税法上的“可税性”》,载《法学家》2000年第5期,第66页。

[4] 同3。

[5] 邢会强:《略论我国对企业并购的税法规制》,《当代财税法基础理论及热点问题》北京大学出版社2004年1月版,第445页。

[6] 冯震宇:《企业并购法制租税优惠之检讨(下)》,载《月旦民商法(创刊号)》第194页。

[7] 孙鸿雁:《公司并购中的合理避税》,载《金融·证券》2002年第5期,第32页。


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