消费者知情权与信息不对称之学理展开(六)

作者:董晓玲 发布时间:2005-10-15 11:10:00         上一篇 下一篇

3.商人自治——不可复制的无政府秩序

(1)中世纪商法下的商人自治及其基础

大部分学者(尤其是马克思主义法学的接受者)都认可的是,某种行之有效的法律制度必然有国家强制力作为后盾。但也不尽然,仍然存在着一些没有国家强制力保障的秩序,典型如现代商法的前身——欧洲中世纪的商人法。商人法既是“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称”,也是一个历史形成的概念,是对历史上形成的商人习惯法的总称。[1]11世纪欧洲尤其是地中海沿岸城市的商业繁荣确立了商人的特殊身份,为摆脱封建主义及宗教势力的束缚,争取自身自由和集团利益,商人们逐渐结合起来组成了商人的自治组织。他们在组织内订立内部规约,行使自治权,根据商业习惯制定独立于教会法和其它世俗法的自治规约。另一方面,在封建割据的欧洲大陆,各自为政的政权是个很大的麻烦。它们所颁布的高度地方化的法律制度极大地阻碍了商人们进行国际贸易的道路。部分的为解决这一问题,商法制度不断向国际化的方向发展和演化。这一时期,“作为一种完整的、不断发展的制度,一种法律体系”[2]的商法出现了。在11世纪以后,它实际上规制了整个欧洲(并且经常扩展到欧洲以外)的商业交易的方方面面。 

值得注意的是,商人法的适用无需国家强制力的加入。它是一套自发产生、自愿接受、自觉执行的秩序规则。商人们组建非专业的社会共同体法院,由市场或集市的商人们从他们的成员中选出法官。[3]法庭依据商事习惯及“良心和公平原则”进行裁判,商人们自觉地履行裁判结果。一方面,他们认可彼此的利益;另一方面,他们害怕遭到整个商人共同体的排斥。在一个“人以群分”的小群体中,商人交易能力与声誉是密切相关的。而“声誉”主要来自他的商人伙伴,而非这个群体之外的家庭或社会。

欧洲中世纪的商人法使得商人群体在没有国家强制力的支持下实现了自治。但要注意的是商人群体是以身份为标准划分的,这是一个“目的相关的小群体(small end-connected group)”[4],在身份认同的前提下才产生共同的利益和要求。用哈耶克的话说,商人法是一种“小群体道德”。群体成员为了共同的利益和目标,自觉自愿地合作,但这种合作多仅限于相互了解和信任的人之间的交往。[5]似乎产生于小群体的道德总是更有凝聚力。[6]

(2)消费者与经营者:无法实现的自发秩序

可见,在共同利益基础之上,信誉更有可能通过道德规则发生作用。商人拥有相同的身份,因为本阶层共同的利益及生存空间而有着共同的语言基础。消费者与商人没有这样的身份认同,从根本上来说甚至利益是根本对立的。因此他们之间很难通过信誉这样的非正式规则就实现自治,或者说,很难实现一种没有国家强制力为后盾的和谐的自发秩序。

a.消费的买卖关系是不可互逆的

经营者之间,或者说,商事主体之间,买方和卖方的角色可以互换。在分工细密的工业社会,每一个经营者从本身来说都既是卖者又是买者。商人们在买方与卖方之间频繁地进行角色转换,故此,交易所产生的义务是可逆的。[7]面对不同的交易对象,绝大多数经营者有不同的身份。面对消费者他是卖者,面对上游供应商他是买者。但是,消费者并不具有“卖者”的功能,除非他转变身份。消费者与经营者的交易关系中,权利义务是不可逆的。

b.利益对立

商法的有效很大程度上建立在商人利益同一的基础之上。不同领域的商人有不同的惯例。从而商人能形成自治。而消费者和经营者则很难达成利益的一致,没有自治的利益基础。进一步说,经营者在日常消费中,也是消费者。消费者的划分,不是以身份,而是以行为。人人都是消费者是一种含糊概括的说法,进行了某种消费的自然人才能成为某一特定消费行为的消费者。这既没有给经营者带来身份上的认同感,也没有任何一致的利益基础。

商人法是关于商人及商事交易的法律,在此交易中,双方当事人互为交换,他们有同等的讨价还价的能力;而消费交换中,当事人通常是普通的自然人和以营利为目标的商事主体,两者在经济上地位并不平等。这样,商人法通过商事惯例可以约束、规范商人们自身的活动,但这并不会自动扩展适用于消费者。商事惯例在与消费者有关的规范中只能起到外围作用。[8]

c.商人自治的启示:社会团体与信息流动

从商人法下的自治我们也可以得到一个启示:在特定的社会团体当中,成员之间的信息流动是较为畅通且透明度较高的。商人法的合法性基于一个复杂的由声誉所支撑的互惠、自愿的关系网络,商人的声誉通常便是唯一的“保证”(bond)。[9]类似韦伯所观察到的,参加社团组织等于获得一个“社会印章”(a social seal of approval),得到了某种信誉认证。[10]团体内每个人都要承担来自团体外的对整个团体的评价,从而每个成员都要承担整个团体的责任和荣誉。团体之外的社会成员可能不能识别某个特定的人,但很可能可以识别这个人所属的特定的团体。这样,社会团体成员的不当行为所招致的惩罚极有可能被扩展到所有团体成员,类似于某种“连坐”。而作为团体而言,成员个人的不当行为会给整个团体带来危害,其他成员的利益可能受损,那么,社团组织就有积极性对这一特定成员实施内部处罚——严重的莫过于“驱逐”,开除出团体。

伯尔曼的《法律与革命》一书就记载了这么一个例子。[11]“1292年,一位伦敦商人卢卡斯从一位德国商人那里买了31英镑的货物,他没有付钱就偷偷离开了里恩的集市,更没有去集市法庭出席对他的指控。从那以后,任何异国商人都不愿在伦敦市民未付足货款的情况下就把东西卖给他们……商人们称他们为弄虚作假的债务人。”显然,卢卡斯的行为被贴上了“伦敦人”的标签,异国商人可能无法对他进行到位的惩罚,但整个伦敦的市民都被牵连,承担了本该由卢卡斯一人承担的责任。“卢卡斯从里恩逃到圣博托尔夫,又到林肯、赫尔,最后回到伦敦,而那个德国商人一路追来。在担心名誉受到损害的伦敦商人们的提议下,卢卡斯被关进了伦敦塔……”这个故事的结果与我们上面的分析是一致的。作为团体的伦敦商人们知道了这些情况后,不能忍受这种“一粒老鼠屎坏了一锅粥”的行为,不能忍受作为成员之一的卢卡斯破坏了整个团体的荣誉——从根本上来说是利益,终于对他作出了集体决定的处罚。

可以说,社会团体存在可以有效的加快信息流动。由于共同目标的驱使,为方便成员行动起见,团体内部信息供给比较充分,流动也较为通畅。在被集体“驱逐”的威胁下,其成员会比较注意维持自身信誉。如果这个团体能够向外提供其成员的相关信息,对于团体外的社会成员而言就可以大大节省信息成本。社会团体以特殊形态的共同利益为联系纽带,它的的存在,为相关信息的汇集、传播起到了催化作用。这样,我们可以借助“第三极”——社会团体的存在来加快信息的传递,并支持“信誉”作为一种社会规范去规制人们的行为。

 

 

     五、市场的非伦理性与制度约束

(一)平等人格与市场的非伦理性

市场在运行中有其自身规律,这些规律是“看不见的手” 作用的结果,根源于商品等价交换的自由。无数偶然的、受制于人的主观意志的市场交换不断进行,使得市场规则作为交易活动的必然、客观结果显现出来。商品经济是天生的平等派。就市场活动的主体来看,市场经济社会的基本构造因素是“自由的个人”[12]。正是这些人格独立、意志自由的主体,才使人类社会实现了“从身份到契约”的转变。也正是“人格独立、意志自由”这一市场要求,使得不同的个人之间实际的个性差异被掩盖,逐渐弱化了身份在市场交换中的作用,使得“熟人社会”中的某些适用于小群体的伦理规范无法在市场中通行。

1.等价交换与“经济人”的非人格化

商品交换以商品的价值为基础,而商品价值是包含在商品当中无差别的人类劳动,不论所交换的商品怎样千差万别,商品中所包含的人类劳动只有量的区别,却没有质的不同。这是无法为市场参与者的主观意志所改变的客观事实,也是在市场中进行交换的根本依据。既然交换的依据是客观的,那么,从事商品交换的主体的差别并不会对交换的进行造成根本性的影响。无论交易主体的身份如何,都不能违背等价交换的客观规律。这一规律模糊了交换主体的千差万别,而个体性差别被忽略的结果是身份的同质化。被等价交换规律所衡量的不是交换主体个人如何,而是他们为交换所付出的物(或等价交换物)如何。交换的本质终是财产权利的转移,交换主体的不同并不能从根本上改变所交换的物的价值。

古典自由主义经济学自亚当•斯密始,便有“经济人”的假设。人类的本性被认为是利己的,每一个人在利己心的支配下尽力追求个人利益,每个人都是自己经济利益的最佳判断者。[13]实际上,“经济人”的利己心与其说是出于人的本性,不如说是出于商品等价交换的客观规律。交换毕竟换的是物而不是人。当这样的“经济人”投身于市场时,每一个交易都是一个相对独立的,经过交易各方各自理性计算后的合作。市场才能演变成无数共生、共存的理性所产生的合作结果,而这些合作无不体现着参与者合理的利益权衡。需要提出的是,理性并不排斥目的的巨大独断性。纵然“目的是反社会的,并且手段是不道德的,但行为可以是理性的”[14]。在市场被允许沿着自身趋势发展时,其参与者不是盯着你我,而是只关心商品。正如韦伯所说,市场中没有什么兄弟之间或复仇的义务,也不存在任何来自于内在的个人共同体的人际关系。[15]“自由”的市场,是不受伦理规范制约的,它是各种利益碰撞及讨价还价的场所,市场的非人格化是一个事实。[16]经济活动中内生的市场规则产生于竞争当中,靠个人利益驱动,以等价交换为根本原则,在冷静的利害关系计算基础上调整经济活动,很大程度上与温情脉脉的伦理规范是相去甚远的。因此,消费关系中经营者与消费者的信息不对称既然是社会分工的产物,也就成为市场的必然状态,为市场机制所认同。它虽然令我们“抑强扶弱”的道德直觉感到不快,却很难通过市场自身得以解决。

2.反伦理性的制度约束

非市场经济社会中人们生活在小群体中,身份在交换当中起着重要的作用,交易一般是人格化的交易。促成人格化交易的主要力量是道德和习俗。人们之间的信任关系要么基于直接的熟悉,要么基于血缘、地域基础。而市场经济带来的是非人格化交易,交易基础从身份转变到契约。除了意志自由、人格平等的“经济人”外,市场机制既不需要也尽量排除不同的交易主体之间的差异。而且由于市场边界不断扩大,而个人的活动所能及至的地理范围有限,要依靠对人的信任来维持交易关系变得越来越困难而且不现实。此时维系人们之间信任关系的是制度。人们将契约作为交易的手段,对对方有履约的预期,这种信任虽然有对于社会伦理规范(如言出必行)的共同遵守的原因,但从根本上说并不是因为他相信对方是一个道德完人。更多的是因为他确信如果对方不履约,必然会受到惩罚。这种惩罚可能是来自社会的(如遭到某一群体的放逐),也可能是来自国家的(如承担法律责任),但一定是可以预期、必然实现的。

应该区分的是,市场的非伦理性并不等于反伦理性。非伦理性本来是为确立商品的等价交换的自由的需要,从以前的伦理当中解放出来而已。[17]在非市场经济社会“爱有差等”的差序格局中,人们之间的差等是以亲密程度划分,信任以身份识别为基础。每个人都是另一个人的特殊对象,处理方式是可以因人而异,灵活而动的。等价交换的价值规律在“分亲疏、别远近”的伦理社会中难以立足。“非伦理性”就是从这种伦理当中解脱出来,以陌生人的姿态进入市场,以陌生人的身份进行交易。但是,它仍然为传统伦理保留规范的空间,并不试图将市场规则适用于市场交换之外的社会生活。但“反伦理性”就不同,它不仅在市场交换领域排斥传统伦理的作用空间,而且要把“等价交换”的市场规律扩展到社会生活的方方面面,[18]几乎不给传统伦理以存在的空间。“金钱万能”的观点可以很好地体现将“等价交换”法则适用范围无限扩大的恶果。

市场的非伦理性是必然的,也是必要的。如果市场主体不是平等而自由的独立人格者,如果交换双方的身份、地位能够对市场交换产生决定性的影响,市场机制也就不会存在了。市场的非伦理性是一个客观事实,既然源于市场自身,就不可能在市场中得以改变。要使这种非伦理性不涉入市场交换之外地社会生活,不转变为反伦理性,就需要来自市场之外那只“看得见的手”的约束。

可以确认,自主的经济规律的支配没有国家手段排除障碍是难以自足的。J·M·布坎南曾经指出,社会哲学家的任务是拟订一种制度化结构,这种结构能够控制人的道德追求和效率追求,以便两个目标同时得到实现,并促成一个“更好的”世界,使人们能够在一个实际上受局限的方面不受挫折地达到他们的目的。[19]也就是说,可以而且应当通过一种有强制力的外在保障,将人的道德追求与市场经济的效率追求协调起来,实现效率与公平在一定程度上的共同发展,以促成市场行为的个人性、自利性和社会性、公利性的和谐一致。当然,也是因为这种约束带有强制力,为了不侵害个人自由,必须谨慎处理,辅之以严格的程序。换言之,通过制度(包括正式和非正式的)对市场运行进行的外在约束是必要的。

 



[1] 胡颖廉. 商法的精神——从商人法到现代商法的转变析商法存在的意义[EB/OL].http://www.privatelaw.cn,中国私法网

[2] [美]哈罗德·伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成[M].北京:中国大百科全书出版社,1993.406.

[3] [美]哈罗德·伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成[M].北京:中国大百科全书出版社,1993.421.

[4] [英]F•A•哈耶克.法律、立法与自由(第二、三卷)[M].北京:中国大百科全书出版社,2000.235.

[5] 高力克.哈耶克道德进化论与道德转型问题[EB/OL].  http://www.chinese-thought..com/index.php,华东师范大学中国现代思想文化研究所,思与文网刊。

[6] 事实上可能确是如此。小群体中所盛行的道德原则总是力图在小群体成员中创造凝聚力。在小群体中,使人们团结起来的最有效方式总是要求人们根据这样一项原则行事,即“如果要使人们和谐相处,那么就让他们去追求某个共同的目的”。参见[英]哈耶克.法律、立法与自由(第二、三卷)[M].北京:中国大百科全书出版社,2000.254.物以类聚,人以群分,小群体之所以成为小群体,是因为其成员之间有着某些方面的共同之处,最常见也最具有维持力的,就是成员之间共同的利益。在各种共同之处造成的心理认同的基础上,成员才可能自愿去追求某个共同的目的。

[7] [美] 布鲁斯·L.本森. 没有政府的正义:中世纪欧洲商人法庭及其现代版本[EB/OL].http://www.lawintsinghua.com/content/content.asp?id=1257,清华法学网 

[8] 李燕.英国商法的定位[EB/OL]. http://www.cfcjbj.com.cn/list.asp?Unid=651,中外民商裁判网http://www.cfcjbj.com

[9] [美] 布鲁斯·L.本森.没有政府的正义:中世纪欧洲商人法庭及其现代版本[EB/OL]. http://www.lawintsinghua.com/content/content.asp?id=1257,清华法学网 

[10] 张维迎.信息、法律与信任[M].北京:三联书店,2003.44.

[11] 参见[美]哈罗德·伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成[M].北京:中国大百科全书出版社,1993.418.

[12] [日]川岛武宜.现代化与法[M] .北京:中国政法大学出版社,1994.10.

[13] 傅殷才、颜鹏飞.自由经营还是国家干预[M] .北京:经济科学出版社,1995.95.

[14] [美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦.法和经济学[M].上海:上海三联书店、上海人民出版社,1994.14

[15] [德]马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律[M].北京:中国大百科全书出版社,1998.162.

[16] [德]马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律[M].北京:中国大百科全书出版社,1998.164.

[17] [日]川岛武宜.现代化与法[M].北京:中国政法大学出版社,1994.30.

[18] 如“杀熟”、利用亲朋好友的传销,就是对熟人(甚至亲人)适用利益最大化的市场法则的结果。

[19] [美]科斯洛夫斯基.资本主义的伦理学[M].北京:中国社会科学出版社,1996.67.


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