政府采购法中质疑与投诉制度研究——以我国立法的反思与完善为中心(二)

作者:罗昕 发布时间:2005-10-21 09:49:34         上一篇 下一篇

第一章  质疑与投诉制度之立法缘起

第一节  规制政府采购合同授予机制的法律逻辑

政府采购区别于公共生产和政府征收等其它政府需求满足方式的一个重要标志就在于,它是借助市场交易机制,通过采购人与供应商缔结政府采购合同完成的。所以从法学的视角来审视整个政府采购活动,可以以政府采购合同是否有效成立为界,分为先合同阶段(Pre-contractual Stage)即合同授予阶段(Contract Award Stage)和合同阶段(Contractual Stage)即合同履行阶段(Contract Execution Stage)。前者的中心内容是采购人遵循一定的采购方式和程序确定最终与之交易的供应商,并且缔结书面采购合同;而后者的中心内容则是采购合同各方根据法律规定和合同约定,全面适当地完成各自承担的合同义务。各国在政府采购专门立法中,一般都花绝大部分篇幅着力规制各方当事人在合同授予阶段的行为,而对于合同履行阶段的规定相对较少。[1]究其原因主要有二:第一,从各国的法律资源存量来看,政府采购合同的履行都基本上能援用某类上位合同的履行规则,如在区分政府采购合同性质的大陆法系国家,主要是分别适用合同法(民事合同法)或行政合同法,在没有公私法区分的英美法国家,则一体适用合同法和政府合同规则。由于各国有关合同履行的法律规则都相对比较成熟,因此在政府采购专门立法中只需要再添加少量的特殊规则即可。第二,从政府采购区别于私人采购的运作机制来看,在合同授予阶段引入强制竞争是实现政府采购价值目标的关键所在,而政府采购合同及其履行则可以看作是政府采购合同授予程序的果实,所以政府采购专门立法的关注重心自然也就在于新建大量制度对合同授予程序加以规制。[2]下面我将从追求效率和公平两个价值目标的角度,来具体分析规制政府采购合同授予程序的法律逻辑。

一、追求效率目标:以市场竞争为工具的经济理性论

“无论是政府采购或是私人采购,采购之根本目标在于确定所需材料的来源,并在需要的时候以尽可能经济的方式按可接受的质量标准获得这些商品。”[3]在保证政府采购各方合法利益的前提下,努力提高政府采购资金的使用效益,是整个政府采购法律制度的价值目标和立法宗旨。[4]而从经济学的观点来看,政府采购行为在本质上首先是一种市场交易行为,基于市场竞争价格是合理价格这样一种经济学假设,提高政府采购资金使用效率的最好办法,就是通过政府采购制度的设计,促进供应商之间,以及供应商和采购人之间的双重竞争来达到一种更有利于买方的均衡。把这种经济学模型翻译成以权利义务为内核的法律规范,就是要在政府采购法中,构建一种强制竞争的合同授予机制。这首先就表现为在政府采购法中规定采购人负有公开透明地利用招标等竞争性的合同授予方式和程序来确定交易对象的强制竞争义务。[5]而采购人所使用的采购资金的公共性,又恰好给这种强行规定提供了合法性基础。

但是这还只解决了引入竞争机制问题的一个方面,因为法律没有办法要求供应商必须前来响应招标等竞争性程序。换句话说,法律再像强制采购人一样来给供应商分配参加竞争的义务,是没有合法性基础的,因为这侵犯了作为市场普通主体的供应商的缔约自由。所以为了吸引足够的供应商来参与竞争,政府采购法所能做的就是通过赋予供应商公平竞争的权利,严格规范政府采购合同授予的程序,来降低供应商参与竞争、赢取合同的风险,强化并保障其获得采购利润的经济预期,即利用可能的合同利益来引诱尽可能多的供应商。这样,供应商公平竞争权利的实现和保障程度,就成了决定政府采购运作机制有效性的关键一环,也正是在这个意义上,一些学者认为政府采购法具有市场规制法属性,[6]一些国家将政府采购法纳入了竞争法体系。[7]

法谚有云:“无救济则无权利”。政府采购法在赋予供应商公平竞争的权利后,还必须建立足够的救济管道来保障其实现,使供应商权利受损后能尽可能及时有效地得到回复,以确保他们能够并愿意重新回到竞争程序,使得政府采购的竞争性合同授予程序能继续进行,否则整个政府采购机制将沦为空谈。即使在政府采购合同已缔结或已履行,从而竞争性的合同授予程序已不能回复等特殊情况下,也要确保受损的供应商得到充分合理的赔偿,以保证供应商不会因权利受损的经历而对整个采购机制丧失信心,从而拒绝参加以后的采购。所以,政府采购合同授予纠纷解决的有效与否,不但直接决定着供应商权利的真正实现程度,也关系着整个政府采购目标的实现。

综上所述,我们可以看到一个以提升政府采购的效率为目标,以政府采购参与各方的经济理性为基点,以构造一个强制竞争的合同授予机制为内容,来规制政府采购合同授予程序的完整的法律逻辑脉络,即:良好的政府采购运作机制提高政府采购资金的使用效益获得最合理的市场采购价格引入充分的市场竞争赋予采购人强制竞争义务和供应商公平竞争权利快速有效的权利救济机制。(箭头表示要求关系,笔者注。)

二、追求公平目标:以合同依从为工具的政治干预论

由于政府采购人往往是肩负一定公共职能的机构,并且使用的是数额巨大的公共资金,因此采购人在何时何地以何种对价向何人采购何种标的,将对一定的社会经济状况造成一定的影响。所以与私人采购单纯追求经济效益不同,各国往往还将政府采购作为一种实现特定公共政策目标的宏观调控工具,使其在满足采购人自身需求,进而实现其公共职能之外,还肩负着实现保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等经济和社会发展政策目标的使命。[8]这种依托保护性政府采购形式,追求实质公平的政治干预思想,也是借助于法律对政府采购合同授予程序的规制来实现的。比如在供应商资格预审中,规定供应商一定要达到某种劳工标准,满足雇用一定数额失业人员的要求;又如在评标标准中规定给予来自少数民族地区的供应商一定幅度的价格优惠。这样,采购人可以通过在个案中行使自由裁量权,来决定合同授予安排,从而比较快速灵活地实现其政策意图,有效避免制定普适性法律或政策的各种不足。英国学者丹梯斯(Daintith)将这种采购人利用缔约过程中实质上享有的经济优势地位,选择能实现其特定政策意图的供应商的做法,称作是利用合同进行规制的新特权(New Prerogative)。[9]而美国法则从实际上相对处于合同谈判弱势地位的供应商的角度出发,将其为了获得合同所带来的重大经济利益,而愿意履行采购人特殊政策要求的做法,称为合同依从(Contract Compliance)。[10]合同依存也好,利用合同的规制也好,本质上都是利用采购人的缔约自由权,借助合同授予这种法律程序,来实现实质公平。

法律在政府采购合同依从中的作用是双重的:一方面是上文所述的赋权,即通过立法宣示政府采购对代表实质公平的社会公共政策目标的追求,允许采购商有不选择经济最优标的自由裁量权。[11]另一方面就是限权,即又要防止居于优势地位的采购人,在合同授予程序中,肆意地滥用主导性的自由裁量权,甚至为了自身利益的最大化,利用这种权利进行寻租,从而损害供应商的利益,乃至政府采购背后的公共利益。置言之,立法在赋予采购人主导性的自由裁量权后,还必须在合同授予程序中控制这种权利。比如,在立法中规定不能将某些政策与政府采购挂钩,规定采购人在发布采购信息时有公布供应商资格预审标准和评标标准的义务,并且有向竞争失败的供应商说明理由的义务,等等。这些措施也有助于保证政府采购合同授予程序中双方当事人基本的形式公平。

值得注意的是,随着经济全球化和市场一体化进程的推进,政府采购国际立法不断限制了公共政策在政府采购中的实施空间,[12]政府采购实践的商业化和政府采购法律管制的商法化,正在日益成为全球政府采购法律改革的主流。[13]但是,我认为,这并不削减上述从效益和公平两个角度来分析规制政府采购合同授予机制之法律逻辑的正确性。因为,这种重新规制的基础,恰恰是对政府采购效率价值和形式公平价值的进一步尊重。而在整个法律规制的逻辑链条中,通过合理的救济制度安排,及时有效地保护供应商合法利益,无疑始终是维系整个政府采购机制有效运作的重要一环。

第二节  解决政府采购合同授予纠纷的特殊要求

一、构建政府采购合同授予纠纷解决机制的价值理念

在法律调整或制度安排的背后,“总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则”,“在法律史的各个经典时期,无论在古代或近代,对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用,都是法学家的主要活动。”[14]一方面,由于政府采购使用的是公共资金,采购的最终目的是为了实现采购人担负的公共职能,所以政府采购与私人采购不同,对公共利益的实现和增进影响甚大。另一方面,政府采购又是一种建立在市场竞争机制之上的交易行为,采购人在授予和履行合同时,必须要尊重作为平等交易主体的供应商的私人利益。因此,政府采购法在规制政府采购行为以及解决政府采购纠纷时,都必须要充分注意到政府采购行为这种兼涉公共利益和私人利益的特点。

一般来说,在政府采购合同授予纠纷解决中,对公共利益和私人利益的保护是一致的。因为如前文所述,规制政府采购合同授予程序的法律逻辑就在于,通过有效的救济,保护供应商公平竞争的私人利益,从而促使采购公开、公平、公正的进行,并获得充分平等竞争所带来的最优采购价格,最终提升采购资金的使用效率,增进公共利益。但是,在特殊情况下,公共利益也会与私人利益相冲突。例如,在一个有关传染病流行地区公立医院建设的公共工程采购合同纠纷中,如果某供应商认为在采用公开招标方式的合同授予程序中,采购人的违法行为致使自己最终未能中标,供应商此时的诉求肯定是终止已经被授予的合同,重新进行招标程序,从而确保自己在新的程序中中标。但是采购人以及行政或司法审查机关可能除了决定给予该供应商一定金额的赔偿外,不会再采取其他措施,因为他们的考量点可能更偏向于采购背后的公共利益。比如重新招标会带来采购程序的过分延误,从而影响医院的如期完工,最终导致对公共健康的保护不及时。各国的司法实践,已经充分表明类似于这样的处理不是特例,而是一个非常普遍的现象,绝大多数的政府采购立法一般也都规定,一旦政府采购合同已经生效,供应商能够获得的救济措施就会受到相当大的限制,往往仅限于损害赔偿。[15]所以,尽管尽量平衡供应商私人利益和政府采购背后的公共利益是政府采购法追求的理念,但是,在两种利益发生不可调和的冲突时,法律总是更倾向于保护优位的公共利益。而这种利益衡量实质上也反映了立法者和司法者对于正义的理解。

在这样一种利益选择模式下,政府采购合同授予纠纷解决机制的构建自然就对纠纷解决的效率有着特殊的要求。即为了避免政府采购合同已经生效,而给供应商带来合同机会丧失等不可回复的损失,合同授予纠纷应当在合同生效前尽快得到解决。这样合同授予程序才可能被撤销而重新进行,受损供应商才可能重新获得合同,政府采购监管者才不会因为采购背后的公共利益而投鼠忌器似的不得不将错就错。

二、传统的司法救济难以圆满解决政府采购合同授予纠纷

(一)传统司法救济的效率缺失

司法救济往往因其较为完备的程序和较为客观公正的结果,而成为现代社会争议解决的最有力工具,司法最终决更被现代国家奉为法治的重要原则之一。但作为社会正义最后一道防线的司法救济,也隐含着聚讼众多、程序冗长、当事人请求难以及时得到满足等制度成本。而在政府采购合同授予争议的解决过程中,供应商又恰恰对于时效性具有强烈的特殊要求。因为一方面,基于政府采购程序不应久拖不决,以免影响公共利益的政治考量,正在进行的合同授予程序往往不会或不易因为部分供应商的起诉而暂停;另一方面,基于已经生效或履行的政府采购合同应当被充分尊重的法律偏好,已经结束的合同授予程序往往不会或不易因为部分供应商的起诉而撤销重来。所以,冗长繁琐的司法审查程序往往容易导致出现因政府采购合同已被授予或已履行而致使采购程序已经事实上不可回复的情景。[16]而这对于希望在合同授予阶段结束前及时解决纠纷,纠正违法程序,从而继续返回竞争程序,并最终获得合同的起诉供应商而言,无疑是缺乏实际意义和难以接受的。“迟到的正义不是正义”,古老的法谚在这里得到了生动的演绎。

欧盟委员会一项权威的调查结果也从另一个角度佐证了针对合同授予过程中发生的纠纷,建立一个非司法性质的迅捷、有效的审查机制是必要和可行的。欧盟委员会调查发现,在政府采购领域,大多数被指控的违法行为都发生在合同最终签订之前,主要是当事人有意或无意地忽略强制性程序或不遵守其中的某个步骤。而任何这些程序的不规范,都足以将某些供应商不合理地排斥在特定的采购程序之外,从而助长歧视风气。如果上述违法行为能够及时发现,就能够而且应当在采购程序结束前予以纠正。[17]

 



[1] 参见曹富国:《论政府采购及其管理特征——兼谈我国之政府采购现状》,载《中国行政管理》1998 年第 5 期。

[2] 我的这种表述,既不是要否定政府采购合同履行规则与私人采购合同履行规则的差异,也不是要否定这些履行规则差异之处对于实现政府采购价值目标的作用。恰恰相反,我在此已经肯定了它们的存在,而仅仅想表明合同授予规则的差异性和作用相对而言更大些罢了。

[3] Harold E. Fearon , Donald W. Dobler and Kenneth H. Killen, The Purchasing Handbook , 5th ed., McGraw-Hill Inc., 1993, pp.809-820.

[4] 这一点为许多国家的政府采购立法直接确认,我国《政府采购法》第1条也对此作了明确规定。

[5] 我国《政府采购法》第26条规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价采购和单一来源采购等五种采购方式,它们在本质上均为采购合同授予的竞争方式。其中公开招标又因具有最大的竞争性,而被立法规定为主要采购方式,在法律没有特殊规定时,应当被普遍地适用。

[6] 特别是随着世界经济一体化进程的推进,政府采购在国际层面日益被认定为一项重要的国际贸易政策和国际竞争政策,越来越多的国家已承担或将要承担对外国供应商开放本国政府采购市场的国际义务。参见盛杰民:《政府采购法的属性与我国〈政府采购法〉的定位》,载北京大学法学院编:《知识经济与法律变革》,法律出版社2002年版。

[7] 1999年1月1日起生效的德国《政府采购更新法》就成为了德国《反限制竞争法》的第四编,从预算法体系转到了竞争法体系之中,挪威也有类似情况。参见孙静:《德国政府采购法的最新发展》,载《德国研究》1999年第5期。

[8] 如美国1933年《购买美国产品法》的宗旨就是“扶持和保护美国工业、美国人和美国投资资本”,要求美国政府优先购买本国的货物和服务;泰国、波兰等其他许多国家的立法中也有类似规定。我国的相关规定体现在《政府采购法》的第9条和第10条中。

[9] C.f. Terence Daintith, Regulation by Contract: The New Prerogative , Collected in D.J.Gallian (ed.),Administrate Law , Dartmouth, 1992.

[10] C.f. Carol Harlow & Richard Rawlings: Law and Administration, Butterworths, 1997, p.200-210.

[11] 恰恰是法律的允许,成为这种实质上违反政府采购公平竞争机制的行为的违法性去除理由。

[12] 参见李昌麒、陈勃:《论公共采购中的歧视性采购政策及其法律控制》,载《江海学刊》2003年第3期。

[13] 参见曹富国编著:《中华人民共和国政府采购释义》,机械工业出版社2002年版,第12-16页。

[14] 庞德著:《通过法律的社会控制——法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984 年版,第 55 页。

[15] 我将在本文的第四部分对此作更为详实的论述。

[16] 比如在西班牙,有关政府采购的司法诉讼记录表明,平均要两年以上才能结案。C.f. José M. Fernández Martín, The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press 1996, p254.

[17] C.f. EC Commission, COM (87) 134 at 6-7, COM (88) 733 at 6-7.

 


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