政府采购法研究述评

作者:罗昕 发布时间:2005-10-21 09:59:24         上一篇 下一篇

 一、中国政府采购法研究概况
  自1782年英国政府首先设立文具公用局,专门负责采购政府部门所需的办公用品以来,政府采购制度在西方发达国家已有200多年的历史,形成了日臻完备的政府采购立法。而我国尽管1981年起就在吉林、深圳等地试行国家建设工程招投标。但当时并没有提升到政府采购的认识高度,而仅仅是为了“有效开展社会主义竞赛。”[①参见 国家发展计划委员会《招标投标法》起草小组编著:《招标投标法操作实务》,法律出版社2000年版,第83页。]①至于政府采购概念在我国的引入,最早是源于使用国际组织的贷款项目,依贷款方面的要求使用了政府采购类型的招标投标竞争方式,而政府采购的真正实践则开始于20世纪90年代中期一些省市地方政府部门在政府消费领域的试点。由于其在加强政府财政支出管理和反腐倡廉方面收到了立竿见影的表层效果,便很快在全国推广,并在依法治国的大背景下迅速进入立法阶段。伴随着我国政府采购实践的迅速发展,围绕我国政府采购法的制定这一中心,近十年来学者们对政府采购法的关注热情持续高涨,研究成果在数量上和质量上都逐年提高,形成了财政法研究领域的一大热点。
   我国政府采购法的研究进程,大致可以划分为几个阶段:
   第一阶段(1998年以前),在这一时期,一些经济发达的城市开始有意识的规范政府的采购活动,如1995年上海市财政局率先开展政府采购试点。部分财政实务工作者和财政理论研究者开始初步介绍政府采购制度,讨论政府采购法建立的必要性和可能性,如财政部专家组从1996年起通过参加亚太经合组织的政府采购专家组活动、出国专题考察及举办国际研讨会等方式,对政府采购制度有了比较全面的了解,同时结合对一些地方财政部门的政府采购试点情况的调整,对在我国建立政府采购制度的可行性问题进行了比较系统的研究,并于1997年12月和1998年5月向国务院法制局提出了制定《政府采购法》的建议。1998年7月4日的国务院国办发[1998]101号“国务院办公厅关于印发财政部职能配置内设机构和人员编制规定的通知”中,将拟定和执行政府采购政策明确作为财政部的主要职责之一。但总体而言,如同中国的其他改革实践一样,政府采购呈现出实践先行、理论滞后,经济先行、立法滞后的局面。此时尽管也有少数法学者提出了中国应尽快制定政府采购法的呼吁,[②张月姣:《中国应尽快制定政府采购法》,《法制日报》1993年10月13日第3版。]②但并没有从立法技术等方面提出更多的细致意见。
   第二阶段(1998年-2002年6月),在这一时期,发生了两件具有标志性意义的大事:一是1998年深圳市制定了《深圳经济特区政府采购条例》,成为我国第一部规范政府采购行为的地方性法规,此后不少中央部委和省市也纷纷颁布了类似的法规规章;[③如安徽省于1998年7月出台了《安徽省政府采购管理暂行办法》,1999年安徽省财政厅又出台了《安徽省省级政府采购实施细则》和《安徽省省级政府采购招标投标管理办法》等一系列规章制度;广西1998年7月下发了《关于在区直行政事业单位推行政府采购制度的通知》;上海1998年12月24日发布了《上海市政府采购管理办法》;大庆市1999年发布了《大庆市政府采购实施方案》和《政府采购机构对采购人直接组织招标管理程序》;1999年4月11日国家经贸委颁布了《国有工业企业物资采购管理条例》;与此同时,财政部颁发了《政府采购管理暂行办法》、《政府采购招标投标程序暂行规定》和《政府采购合同监督暂行办法》]③二是1998年11月第九届全国人大常委会第五次会议将《政府采购法》纳入立法规划,并于1999年4月9日由全国人大财经委员会牵头成立政府采购法起草小组,正式启动立法起草工作。以这两件事情为契机,法学者开始大规模的关注政府采购法,为中国政府采购法的制定献计献策。其研究路径大致有二:一是广泛采用比较的研究方法,通过系统地介绍世界贸易组织、欧盟、美国、英国、新加坡等国际组织或国家的政府采购立法,阐明政府采购法的基本原理,总结政府采购立法的一般规律;二是采用实证主义的研究方法,通过分析我国既有的政府采购立法资源和不同版本的《政府采购法》(草案),找出其弊端,剖析立法者不做最优选择的原因,并指明改进的方向,有些学者还提出了完整的建议稿。[① 如史际春和邓峰就一起草拟了《政府采购法(民间建议草案)》,参见史际春、邓峰:《经济(政府商事)合同研究[续]———以政府采购合同为中心》,载《河南大学学报(社会科学版)》2000年第6期。]①这一阶段,学者们的研究成果较多,其中不乏被反复引用、具有代表意义的高水平之作,[② 如曹富国、何景成:《政府采购管理·国际规范与实务》,企业管理出版社1998年版。王全兴、管斌:《政府采购制度研究》,载.漆多俊(主编):《经济法论丛》(2000年第1卷总第3卷),(北京)中国方正出版社2000年9月第1版,第77-83页。等等]②就政府采购法的价值目标、立法原则、立法模式、政府采购法律体系的构建等核心问题还展开了激烈的交锋和争论。
   第三阶段(2002年6月至今)。2002年6月29日,经九届全国人大常委会第28次会议审议通过,《中华人民共和国政府采购法》正式颁布,并于2002年1月1日起生效实施。《政府采购法》的颁布也标志着学者们对政府采购法的研究进入了一个新阶段。一部分学者开始进行普法宣传和条文注释工作,形成了一批注释性读本[③ 如朱少平主编:《中华人民共和国政府采购法中华人民共和国招标投标法条文释义与理解适用》,中国方正出版社2002年版,扈纪华等:《中华人民共和国政府采购法释义》,中国法制出版社2002年版。曹富国:《中华人民共和国政府采购释义》,机械工业出版社2002年版。何红锋:《政府采购法详解》,知识产权出版社2002年版。]③,值得一提的是,有学者已经开始有意识地摆脱纯注释法学的路径依赖,在法条释义的过程中注意运用比较研究的方法,从国外一些相关立法的内容中抽象出一般原理,对我国的立法进行反思、批判和补足,体现了学者释法的法理优势和理论深度。[④ 参见曹富国:《中华人民共和国政府采购释义》,机械工业出版社2002年版中的出版说明。]④另一部分学者结合立法的规定,继续讨论前一阶段的悬而未决的焦点问题,如政府采购法的适用范围、政府采购合同的性质、政府采购法关系中各方主体的权利义务等,并针对《政府采购法》的立法不足,预设了实践中可能出现的适用困境,提出了自己的修正意见。但从总体来看,政府采购法研究非但没有进入一个更高的研究层次,反倒有些偃旗息鼓的意味,但愿这只是下一个高潮来临前的蛰伏蓄势。
 
 二、政府采购法的价值取向与原则
   价值取向,是任何一部法律都要明确的首要问题。法律的价值是指法律作为客体对于主体的意义和功用,也即对于主体需要的满足。不同的法律,其价值取向应当有所不同。在《政府采购法》出台之前,学者们对这个问题进行了较多的探讨,但使用的语词却极不统一。有学者使用了“法律制度的目标”一词,[⑤ 参见王小能:《政府采购法律制度初探》,载《法学研究》2000年第1期。]⑤有学者使用了“立法目的”一词,[参见王新红:《WTO环境下的中国政府采购立法初探》,载《湖南大学学报 (社会科学版)》2002年第1期。]有学者使用了“政策目标”一词,[④参见张姝:《浅析政府采购制度的政策性功能——从竞争法角度看我国的政府采购制度的功能》,载中国民商法律网]还有学者使用了“政策性功能”一词。[⑤参见张文显(主编):《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年10月第1版,第209-210页。]其实这里面更多谈到的是政府采购法的作用,并且至少达成了三点共识:一是在财政支出方面有加强财政支出管理,防止腐败,提高财政资金使用效益的作用;二是在宏观调控法方面,有助于实现经济总量调控、产业结构调整、价格水平稳定等一系列政府所追求的调控目标;三是在竞争政策方面,有助于在形式公平的基础上,保护中小企业和民族产业,实现实质公平。
   但法的作用与法的价值这两个概念是有区别的,法的作用着重表征法的客观影响力和效用,是法本身固有的客观属性;而法的价值则着重表征主体对法的意义的主观评价,它可在法的目的价值、法的价值评价标准、法的形式价值三个层面来使用。[ ]⑤正是在通常使用的目的价值这个层面上,容易与法的作用相混淆。认识两者区别的实践意义在于,不能因为政府采购法有多种作用,就理所当然地认为,这些作用都能通过立法一体地实现。在政府采购法立法过程中,必须认识到不同主体的需要不同,同一法律的不同价值之间自然存在冲突。立法者在调适价值冲突的过程中,必然基于自己的取向组合价值序列,根据重要程度做不同价值的平衡舍弃。所以在一个特定的法律制度中,法的不同作用和法的不同价值一样,只能得到不同程度的彰显。
 可喜的是,有学者已经注意到了这个问题,认为政府采购法的价值在于对不同政府采购法律主体种种需要的满足和实现:对于政府而言,价值在于防治腐败、提高财政支出的效率,维护国家机器的正常高效运转,发挥政府包括宏观调控在内的各种功能;对于供应商而言,价值在于保障获取与其所提供的商品、服务、工程相适应的贷款及有关资料;提高社会声誉,获得广告效益;打入国际政府采购市场,扩大生存空间等。因此政府采购法的价值具有多重性,在价值取向上,不能象民商法那样着重保护供应商利益,也不能像行政法那样着重于保护政府利益,而应通过对政府和供应商利益的平衡,突出“政府宏观调控”和“促进经济与社会发展”的综合性价值取向,达成社会整体利益的增进。⑥尽管我们并不赞同该学者关民商法和行政法的价值取向的论述,但该学者研究问题的思路无疑是值得肯定的。 
  关于我国《政府采购法》的价值取向,有学者从该法第1条的规定进行分析,认为是公共政策和国家利益。[于敏:《论《政府采购法》的法律价值目标及法律原则》,载《湖南省政法管理干部学院学报(原名《法学学刊》)》2002年第5期。]的确,从18世纪末19世纪初建立伊始单纯的规范财政支出,到20世纪30年代为应对经济大危机而成为一种重要的宏观调控手段,再到20世纪70年代后开始逐渐纳入世界自由贸易政策的范畴,不同历史阶段、不同发展程度的国家对它的价值定位一直是不同的,而做出种种调整的深层次原因归根到底还是国家利益。所以研究中国政府采购法的价值取向问题,必须把历史与现实相结合,把理论与实践相结合,把发展趋势与现实选择相结合。然而问题并未因现行立法作出的暂时选择而完结。在政府采购实践的商业化和政府采购法律管制的商法化,正在成为全球政府采购法律变革主流的大背景下,“政府是否可以在政府采购中追求非商事政策目标”,这仍然是一个争议至今的世界性难题。只是在很大程度上,这已经超出了理论研究的范围。
   关于政府采购法的原则,在《政府采购法》出台以前,学者们做了大量的研究。有学者在论述完我国政府采购法的价值目标后,就提出立法应采纳竞争性原则、公开性原则(也可以称为透明原则)、 公平性原则(指所有参加竞争的投标商都能获得平等的竞争机会并受到同等待遇,公平性原则还体现在兼顾弱小企业利益方面。)[ 参见王小能:《政府采购法律制度初探》,载《法学研究》2000年第1期。]有学者认为,为了保证我国政府采购目标的实现,必须明确和遵循公开、公平、公正原则,物有所值原则,竞争性原则,效率性原则,此外基于现实的和将来或有的国际义务,还应该充分体现WTO的国民待遇原则和非歧视性原则以及APEC的非约束性原则。[ 参见马蓉蓉:《WTO与建立中国政府采购法律制度》,载《广东商学院学报》2001年第5期。]有学者认为,政府采购基本原则应贯穿政府采购全领域,彰显现代行政精神,能指引实践工作,具体包括透明化原则、公平竞争原则、效益原则、保护民族工业原则。有学者撰文认为大多数国家的政府采购法贯彻和体现了透明原则、公平竞争原则、维护政府信誉原则和保护民族产业原则。[ 参见闫海、石桂峰:《政府采购立法原则研究》,载《江西行政学院学报》2001年第1期。]
 有学者认为,各国政府采购法均体现了透明原则、公平竞争原则、维护政府信誉原则和保护民族产业原则等基本法律原则。[ 参见徐冬根:《WTO条件下政府采购法律制度比较研究》,载《党政干部学刊》2002年第9期。]有学者认为,我国政府采购立法应当遵循诚实信用原则,公平、公开、公正原则,效益原则,保护国内产业与市场原则,以及与国际惯例相衔接等基本原则。[参见史际春、邓峰:《经济(政府商事)合同研究[续]———以政府采购合同为中心》,载《河南大学学报(社会科学版)》2000年第4期。]包有学者认为政府采购法除了括公开性原则、公平性原则、竞争性原则、经济效益原则、廉政性原则五项基本原则外,还应当遵循诚实信用、法律地位平等、自愿协商、意思自治、等价交换、遵守法律法规、尊重社会公德等普遍商业活动原则。[参见湛中乐、杨君佐:《政府采购基本法律问题研究》(上、下),载《法制与社会发展》2001年第3、4 期。]有学者认为,双重效益是政府采购的目标原则,适度集权是政府采购的体制原则,竞争性、公开性、公平性是政府采购的过程目标,三者互相联系,密不可分,是一个统一整体;而国民待遇原则和非歧视性原则也是已经加入WTO《政府采购协议》的成员所必须遵循的两个重要原则。[参见王全兴、管斌:《政府采购制度研究》,载.漆多俊(主编):《经济法论丛》(2000年第1卷总第3卷),(北京)中国方正出版社2000年9月第1版,第97-103页。]还有学者提出了调控性原则,[ 参见林兴登:《政府采购及其法律保障》,载《福建行政学院·福建经济学院学报》2000年第1期。]复审原则,适度开放原则和利益平衡原则[ 参见李剑:《关于我国政府采购法的立法探讨》,载《华东政法学院学报》1999年第4期。]。
 面对学者们林林总总的观点,我们认为首先有必要正本清源,重新审视并认真理解“法律原则”(Principles of Law)的语义。法律原则首先在本质上是一种法律规则,具有可直接适用性,可以直接作为审判的依据,尤其是疑难案件的审判依据;其次法律原则为法律规则和法律概念提供基础,对法律规则的制定和理解具有指导意义,是被奉为法律公理的一种超级规则。据此我们可以发现,部分学者所主张的保护民族工业原则、保护国内产业与市场原则、调控性原则、廉政性原则,实质上是在特定历史时期,在某一具体方面,中国政府采购法所要追求的特定目标或所要完成的特定任务,它们具有鲜明的时代特征和浓郁的民族特色,是一种政策性目标或政策性原则,而并非严格意义上的公理性法律原则。至于与国际惯例相衔、适度开放等原则与其说是一种法律原则,倒不如说是一种立法理念,一种立法的价值追求。
 其次,我们认为按政府采购法律原则内容覆盖面的不同,法律原则可以分为基本法律原则和具体法律原则,科学甄别并合理构架二者的关系,进而形成一个自洽与互助的原则体系,对于调适平衡不同原则之间的冲突具有重大的理论价值和实践意义。令人遗憾的是,在这方面学者们基本没有涉足,所以我们才会发现讲究效益、维护和鼓励公平竞争、程序透明详尽和严谨、禁止使用可能歧视潜在供应商的技术规格、复审原则等原本就不在同一个层面的原则竟并列出现在一些学者的论述之中。[ 参见李晓玲:《关于政府采购的法律问题的探讨》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2002年5月第3期。]与此相关的,即使是在《政府采购法》颁布,确认了公开透明、公平竞争、公正和诚实信用四条基本原则后,对于政府采购法律原则的法律效力及其实现方式、法律原则适用的例外等重要命题,学者们也仍然没有给与过丝毫的关注。
 除了上文已经探讨过的那些政策性原则,学者们对于政府采购法基本原则的讨论,总体上都处于借鉴西方研究成果的水平。虽然因此可以达成一些基本的共识,但往往容易陷入低水平的重复研究:
 第一,关于公开透明原则,学者们都强调既要及时公开与政府采购相关的法律、政策,又要在具体的政府采购活动中公开信息、标准、程序和结果。但是对于某些特殊采购物品、采购活动所要求的不公开问题,学者们却普遍未加讨论。我们认为探讨原则适用的例外问题,就是从反面更进一步的深化对原则的把握和适用,往往也是实践中最容易发生争议的问题,所以对于可以不公开的政府采购行为,必须设置严格审批和授权程序,同时要求采购机构对采购行为作出特别的说明、记录,建立特别报告机制。这是值得结合实际进一步研究的问题。
 第二,关于公平竞争原则,学者们都认可经济学上的一个基本假设:只有实行完全竞争,才能产生合理的均衡价格。因此在制度设计上要努力营造两重竞争关系:一是通过政府有计划的相对集中大单采购,建立一个有吸引力的买方市场,二是通过招标等竞争性采购方式的选择,建立一个内部有充分竞争的卖方市场,进而使买方获得双重竞争叠加的最佳效果。有学者特别指出,竞争性原则的适用范围还主要限于国内市场,各国对国际竞争性招标都比较谨慎。[参见王小能:《政府采购法律制度初探》,载《法学研究》2000年第1期。]必须承认,由于缺乏定量分析的数理模型,在对这个原则的研究上,法学只是借鉴经济学的研究思路和成果,尤其是在具体个案中选择采购模式时,如何选择才能以最低的交易成本保证最大的竞争度,法学将面临困境。
 第三,关于公正原则,学者们尽管具体表述形式不一,但一般都认为应包括形式公平和实质正义两个层次:在较低的形式公平层面上,要使所有参加竞争的投标商机会均等,并受到同等待遇;在较高的实质正义层面上,政府采购合同的授予要兼顾社会目标的实现,实现最大多数人的最大幸福。这种认识固然十分正确,但如何从法律技术的角度使两个层面结合得更好,而不是在形式上严重背离,就存在很大的问题。例如,《政府采购法》的第9条概括性规定了“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等。”第10条规定了原则上政府采购应当采购本国货物、工程和服务。这的确是旗帜鲜明地集中体现了公共利益取向和实质正义,但是也十分容易招致贸易、外交等方面的国际压力,实践中并不一定就能得到最好的效果。[ 如 1996年我国政府就已承诺最迟于2020年与亚太经济合作组织成员对等开放政府采购市场,入世谈判中美、日等国就已提出中国加入该组织必须同时加入《政府采购协议》,开放我国的政府采购市场。实践中,中国的政府采购市场因利用国际金融组织或外国政府贷款已对外开放,�
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