企业登记效力研究(五)

作者:柴瑞娟 发布时间:2006-06-03 10:12:35         上一篇 下一篇

公告虽不可或缺,但对其方式却应加以选择。目前有很多国家采用在法定报刊上进行登载这一方式,如法国的《民商事公告正式简报》、德国的《联邦公告》及我国的《中国企业法人登记公告》等,这种方式有其固有的弊端——其公告效果是有限的:一方面很少有人去专门阅读这类法定公告,另一方面是信息的不完整和不确定性——人们无从知道所登载的公告经过一定的时间之后是否仍然符合实际情况。

对于公告,我国《企业法人登记管理条例》第23条对其作了原则性要求,规定企业开业、变更名称、注销由登记主管机关发布企业登记公告。随后1990年国家工商局在《企业登记公告管理办法》中对公告作了进一步规定,明确公告的基本形式为期刊式,刊名为《中国企业法人登记公告》。但对于公告,2004年的《企业登记程序规定》和新《公司登记管理条例》却基本上未予提及,前者第五章登记公示、公开中第21条规定,企业登记机关应当建立企业登记簿,供社会查阅,未提及公告,后者第57、58条规定公司登记机关应当将登记的公司登记事项记载于公司登记簿上,供社会公众查阅复制,吊销《企业法人营业执照》和《营业执照》的公告由公司登记机关发布,对设立、变更及注销登记的公告也未提及。新近的立法似有废弃公告之意。但已如前述,公告在现代社会是不可或缺的,现行公告方式的效果有限的现实,要求我们改变公告方式。随着网络技术的发达和网络的普及,利用网络查阅登记也越来越便捷,所以将公告方式改为在各工商局网站上公布不失为一种可行的方案。利害关系人要查询某企业,只要登陆该企业所在地的工商局网站即可将设立登记、变更登记等事项尽数知悉。在现实中,也有不少工商局已进行了相关方面的尝试。[1]

关于创设力的产生时间,我国的现有关规定并不一致,关于登记与公告的关系也并未有合理的明文规定,且显示出重登记轻公告的倾向。《企业法人登记管理条例》第16条规定,申请企业法人开业登记的单位,经登记主管机关核准登记注册,领取《企业法人营业执照》后,企业即告成立。《个人独资企业登记管理办法》第13条、《公司法》第7条及《公司登记管理条例》第25条则规定,营业执照签发日期为成立日期。很显然,“领取”执照与“签发”执照并不等同,后者往往先于前者。新《公司法》、新《公司登记管理条例》及《企业登记程序规定》对旧有的公告形式均提及甚少,对新的公告形式也并未明确。鉴于公告的不可或缺性,这种立法现状有必要改变,相关立法中应明确将登记机关网站公告作为登记的最后一道程序,并对登记注册后发布公告的时限明确界定,鉴于网站公告发布技术上的简单性,可考虑要求登记机关在登记注册的当天或次日发布,以避免登记注册后公告迟迟不予发布的情形发生。

以上明确了公告在登记程序中的地位,但由于企业成立以登记注册证为表征形式,故以注册登记证的签发日期为创设力产生时间较为适宜,而对抗力、公信力的产生以公告发布相关信息为公众所知为前提,故以公告日期为其生效时间更为合适。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第三章  对抗力:企业登记效力之二

第一节  对抗力的引出:从股权转让说起

甲乙丙共同出资设立了一个有限责任公司丁。甲、乙分别将持有丁公司的20%股权转让给庚,受让股权后,庚持有丁公司股权的40%,甲乙丙分别持有丁公司股权的20%,庚依约支付了股款并参与了公司经营。但是丁公司的股东名册及相应的工商登记并未变更。嗣后,丁公司经营状恶化,庚以甲乙未协助办理工商登记,股权转让尚未生效为名将两者告上法庭,声称股权转让尚未生效,要求两者退回股款。[2]

对于该案例,问题的关键在于,作为一种相对必要登记事项,企业登记是股权转让的生效还是对抗要件。对此学界和实务界均存不同见解。首先是股权转让生效要件说,该说认为企业登记是股权转让合同的生效要件;其次是对抗要件说,该说认为是否办理企业登记,解决的是股权转让是否能够对抗第三人的问题,未经登记不得对抗善意第三人,但股权转让本身的效力判断并不依赖于企业登记。如若股权转让合同成立且股权交付后,企业怠于前往登记机关办理股权转让手续,合同自身的效力和股东权交付的效力并不因此受到影响,只不过股东权转让双方不能凭转让合同或股东名册对抗善意第三人而已。

在司法实践中,很多法院判断股东转让股权是否发生法律效力的重要依据就是是否进行了变更了企业登记或股东名册的变更登记,并且认定是确认受让人取得股东资格的必要形式和必经程序,对此,笔者认为不妥。

笔者认为,股权转让的效力并不依赖于企业登记,理由在于:合同的效力判断应当遵循《合同法》和《公司法》等的规定,而这两法并未将企业登记作为股权转让的生效要件予以规定。《合同法》第44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”而我国新《公司法》也有涉及,其第7条规定,公司营业执照记载的事项发生变更的,公司应当依法办理变更登记,第32条则进一步明确:“公司应当将股东的姓名或名称及其出资向公司登记机关登记;登记事项发生变更,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”《公司登记管理条例》第35条也作了相应规定:“有限责任公司股东转让股权的,应当自转让股权之日起30日内申请变更登记,并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。”但对于不为股权转让登记的后果,其并未明确,仅在第73条对当为而未为变更登记的情形作了概括性规定:“公司登记事项发生变更时,未依照本条例办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以1万元以上10万元以下的罚款。”此处仅涉及行政责任,对民事责任及对民事法律行为效力的影响并未提及。综合新《公司法》和《公司登记管理条例》第35条的规定来看,办理企业登记是在转让股权之后,其为对抗要件,对股权转让的生效并无影响。

由此可见, 办理公司股东转让股权的企业变更登记手续,其前提是股权转让合同已发生法律效力,要通过企业变更登记对这个事实加以确认,并公布于众,企业登记材料可以被视为证明股权转让并对抗第三人的证据,但企业变更登记材料对股权转让的法律效力没有影响。因此,股权转让作为并不关涉企业主体资格的事项,企业登记对其而言,为对抗要件:不经企业登记,不可对抗第三人,经登记后,即具有对抗第三人的效力,换言之,也即企业登记赋予了股权转让以对抗力。

 

第二节  企业登记对抗力的涵义及具体表现

一、企业登记对抗力释义及具体表现

企业登记的对抗力,又称免责力、证明力及公示力等,即企业登记事项经登记机关登记公告,将信息披露给社会公众,即推定社会公众知道或应当知道这些披露信息,企业因此而获得免责效力。其具体表现有三:

(一)凡应登记及公告事项,未经登记和公告时,不得对抗善意第三人。应登记事项在登记公告之前,其事实存在与否,第三人很难知悉,如无特别情势或理由存在,法律推定第三人不知情。企业不能以之对抗善意第三人。换言之,未登记公告的事项不能导致对善意第三人的损害。例如公司变更法定代表人未经办理变更登记手续,就不得以其变更对抗不了解其法定代表人已经发生变更而与原法定代表人进行交易的第三人。

(二)鉴于登记与公告之间往往并非同步,故在登记之后公告之前,对于知情第三人,可以以之对抗,但不能对抗善意第三人。可对抗善意第三人的理由在于,登记公告意在使第三人知有某事项的存在,若第三人既已知情,则不必囿于公告完成与否。

(三)登记并公告之后,登记事项即推定第三人知情而对其发生效力,第三人应尽注意义务。登记事项即可对抗恶意第三人,也可对抗善意第三人。

关于表现之(一)和(二),各国规定大体相似。《意大利民法典》第2193条规定:“法律规定必须登记而未登记的企业行为,不得对抗第三人,但是能够证明第三人知道的除外。自完成登记之日起,第三人不得再以不知道登记的事项为由提出异议。”除此外,其第2194条也对未遵守登记义务也规定了相应的处罚措施,其规定“未按法律规定的方式和期限进行登记的人,将受到10欧元至516欧元的行政处罚。”[3]《韩国商法》第37条规定:“经登记的事项,若未经登记,则不得以此对抗善意第三人。”[4]《日本商法典》第12条规定:“应登记的事项,非于登记及公告后,不得以之对抗善意第三人。”[5]《澳门商业登记法典》第9条规定:“须登记之事实,即使未登记,亦得在当事人或其继承人间主张,但仅在登记之日后方对第三人产生效力。”[6]《德国商法典》第2条规定:“已经对此种事实进行登记和公告的,第三人必须承受事实的效力。”[7]《法国商法》也规定,商业登记法定公告所产生的一般效果是,使进行了公告的文书或行为产生对抗第三人的效果。因此,没有进行公告的文书在当事人之间是有效的,并能产生效力,但是,第三人有权无视该文书,文书产生对第三人有利的后果除外。该规则的例外情形是,如果应当进行注册登记或应当进行变更登记的人能够证明第三人知道此项行为或文书,该行为或文书即使没有进行公告,仍然对该第三人具有对抗力。[8]

但在是否具有当然的绝对对抗力问题上,各国态度不一。从现行各国规定来看,多持相对对抗力。《日本商法典》第12条规定:“应登记的事项,非于登记及公告后,不得以之对抗善意第三人。虽于登记及公告后,第三人因正当事由不知时,亦同。”[9]关于正当之事由,“如在出征中或病中而不知,又如以繁忙而不及见闻者。”[10]《德国商法典》则从时间上对对抗力作了限制,其第15条规定“对于在公告后15日之内实施的法律行为,依此第三人证明其既不明知也不应知此种事实为限,不适用此种规定。”[11]《法国商法》则规定,在涉及有限责任公司与发行股票的公司时,只有在商业登记簿上进行公告并随之在《民商事法定公告正式简报》上进行登录之后经过16天,才能在对第三人产生绝对的对抗力。[12]

显而易见,推定知悉对第三人是不利的,也正是出于此种考虑,以上国家立法对对抗力作了缓和性规定,即登记公告并不当然具有对第三人的积极对抗力,只要第三人举证证明自己有正当理由不知晓公司登记公告事项即可否定对抗力。

事实上,上述立法的分歧,更深层地反映了各国在查询、了解登记事项是第三人的权利还是义务态度上的差异。在笔者看来,将之界定为权利无疑可以最大限度的对第三人权益予以保护,但如此则会使登记公告效力难以为续,甚至危及其存在的必要性。既然登记是企业的义务,则相对应地,赋予其享有以登记事项对抗第三人的权利亦属自然结果,故将查询了解登记事项定位于第三人的法定义务更有利于企业与第三人之间利益的平衡。

仅承认相对对抗力的立法模式有一大弊端,即常致纠纷。“首生第三者究知不知事项之争,次生其不知果因于正当事由之争,”故“由实际便宜言之,则宁可以登记公告为绝对的对抗要件,不为之之时,则不得以对抗一切第三者,为之之时,则得对抗一切第三者。”[13]

另外相对对抗力立法之下,多将长期出差、患病、因自然灾害引起交通阻断、商业登记簿灭失或污损等原因作为正当事由,但随着现代网络及信息传播渠道的发达和便利,以上原因确已不足以构成否定对抗力的足够理由。



[1] 参见中华人民共和国工商行政管理总局网站:www.saic.gov.cn,湖北省工商行政管理局网站:www.egs.gov.cn,武汉市工商行政管理局网站:www.whhd.gov.cn。当然,就笔者对这些网站的访问情况来看,其公告也仍存很多不足,如公告时间不及时,公告信息过于简单等。

 

[2] 李林:《股权转让的成立与生效》,广东法律人网站:www.gdlvren.com,访问时间2005年11月3日

[3] 费安玲等译:《意大利民法典》,中国政法大学2004年版,第512页。

[4] 吴日焕译:《韩国商法》,中国政法大学1999年版,第10页。

[5] 王书江、殷建平译:《日本商法典》,中国法制出版社2000年版,第4页。

[6] 参见我国澳门地区《商业登记法典》第9条。

[7] 杜景林、卢谌译:《德国商法典》,中国政法大学出版社2000年版,第56页。

[8] [法]伊夫•居荣(Yves Guyon):《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第1025页。

[9] 王书江、殷建平译:《日本商法典》,中国法制出版社2000年版,第4页。

[10] [日]松波仁一郎:《日本商法论》,秦瑞玠、郑钊译,中国政法大学出版社2005年版,第33页。

[11] 杜景林、卢谌译:《德国商法典》,中国政法大学出版社2000年版,第66页。

[12] [法]伊夫•居荣(Yves Guyon):《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第1026页。

[13] [日]松波仁一郎:《日本商法论》,秦瑞玠、郑钊译,中国政法大学出版社2005年版,第33页。


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