企业登记效力研究(七及后记)

作者:柴瑞娟 发布时间:2006-06-03 10:16:27         上一篇 下一篇

为构建一个安全的交易环境,维护社会经济秩序,商事法律法规确立了种种交易安全制度,如公示主义、外观主义和严格责任主义等。所谓外观主义,是以指交易当事人行为的外观为标准,而确定其所产生的法律效果。即公示于外表的事实,纵与真实的情况不符时,对于依该外表事实所进行的商行为,亦须加以保护。此也称为外观法理或外观优越,或禁止反言。[1]依外观主义,法律行为完成之后,出于对交易安全的保护,原则上表意人不得以意思表示瑕疵为由主张行为之撤销或无效。在现代商法中,许多法律规则均体现了外观主义的要求,如各国商事法上关于不实登记的责任、表见经理人、票据的文义性和要式性等。企业登记公信力的确立,也正是商法外观主义在企业登记领域的要求和体现。

现代社会经济交往范围的急剧膨胀和交易频率的几何增长使得众多交易在互不相识的当事人之间发生,仅凭交往中掌握的相对人的不完全信息,必然产生交易风险和不安全感,不利于保护交易人的合法权益和社会公共利益。在这种情况下,通过企业登记将企业的营业信力和信用状况等公诸于众,并赋予其公信力,无疑有助于公众预测交易风险,减少意外风险发生的频率,从而更加明智的选择和决定自己的交易对象和交易行为。保障市场的相对稳定有序,最终满足个体和社会对安全的需要。

所以,公信力的承认和确立,不仅是某登记主体与其交易相对人间个别利益的单纯比较和衡量,其超越了对个别利益的关注,关涉着交易社会全体对交易安全的需要和期待:如果在企业登记效力上不践行“重形式轻实体”原则,则登记的某一事项被极可能经常被现实所否定和推翻,而作为交易链条中的一环,其发生故障,全体循环都可能受到影响,其极可能会导致许多已经确定的法律关系发生改变,从而严重危及交易安全和社会稳定。

当然,交易安全保护也是符合效益原则的。保护交易安全原则立足点是为巩固交易成果,强化交易有效性,最终实现效益目的。如果牺牲交易安全,由具有极强社会性的相对人去承受交易风险,其必然广耗征信费用以规避风险,而且这种成本支付还未必能换来查清交易事项之实像的结果,于是,社会性的交易相对人在交易时踌躇徘徊,甚或导致交易最终不能达成,从而致使整个社会无效或低效。而公信力的赋予,则可较好的解决这一难题,增进整个社会的效率。

二、行政行为公定力理论和行政信赖保护原则:承认公信力的基础之二

行政行为效力系指已存在的行政行为以其外形和内容所具有的产生一定法律效果的特殊作用力。关于行政行为效力的内容,学界主流观点认为由公定力、确定力、拘束力和执行力四项组成,其中以公定力为核心。[2]所谓公定力,是指行政行为一经做出,即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重和信任的法律效力。关于行政行为公定力获得的法理根据,通说为“法律关系安定说”,即出于对行政主体地位与作用的信任和尊重进而稳定法律的安定性的考虑,需稳定已做出的行政行为及行政行为所设的权利义务关系,否则若允许任何人均可任意否定行政行为的合法性,均可拒绝服从根据自己的判断认为违法的行政行为,则排除社会危险以及实现公共利益将受到阻碍,市民生活的协调与秩序将被搅乱,行政上的法律安定性将受到损害。[3]作适法推定对行政行为的保护,类似于无罪推定对犯罪嫌疑人的保护,具有正当性。[4]虽然近年来随着人权、法治理念的张扬,公定力理论不断地受到质疑与批判,但鉴于其准确地表达了公权力行为的特质——推定有效,并非简单的“强权即公理”,而且也可以其他相关的理论如无效理论、程序重开理论等予以纠偏,从而在总体上维系行政权与行政相对人权利之间的平衡,其自身的某些缺陷还不足以构成从根本上否定其自身存在的理由,所以学界多数人仍主张公定力理论的继续沿用。[5]

与行政行为公定力相对的是行政信赖保护原则。行政信赖保护作为一项基本原则在行政法上的最终确立和发挥作用,是行政法在当代发展的重要内容之一。行政信赖原则是为保障人民的权利而产生的,意在“于公法关系中,使人民对国家行为之存续性所生之信赖,受到保护”[6]。具体而言,行政信赖保护是指在现代法治国家中,基于保护人民正当权益的考虑,行政主体对其在行政过程中形成的可预期的行为、承诺、规则、惯例、状态等因素,必须遵守信用,不得随意变更,若基于维护公共利益的需要必须改变由此形成的法律状态,应对公民、法人或者其他组织正当的既得权益和合理预期加以保护,否则行政主体将承担相应的法律责任。[7]学界对行政信赖保护的界定是从行政机关角度切入的,突出了对行政机关的约束和限制,这种约束和限制对于社会公众而言,正是其权利——有理由对于行政机关的行为给予合理的信赖,并且这种信赖应受到保护。

信赖保护原则发端于德国,是德国联邦行政法院根据法治国家中法律安定性原则和民法中的诚信原则加以推论而确立的。除此外,学理上还有以社会国家原则说及基本权利说作为其理论依据的,其中,以法的安定性原则作为信赖保护原则的依据最具说服力,原因在于法的安定性原则应非指在国家行为合法时才得到保证,不管合法与否,除了重大明显瑕疵或其违法系可归责于相对人者外,国家行为一经做出而表露于外,人民通常会对其所造成的法律状态的存续寄以信赖,将其作为行为的依据,所以人民的这种信赖应受保护。[8]行政信赖是公众对自己国家及国家权力的信任,这种信任是公众安全性和其工作、生活能有明确预期的基本前提。如果这种信任没有得到很好的保护,甚至受到损害,公众权利、公众利益乃至整个经济和社会发展都将处于不稳定、不连续的状态之中。

企业登记行为作为行政行为的一种,自然也具有行政行为的公定力效力,适用行政信赖保护原则,而这两者的存在,直接决定了公信力的产生。

 

第四节  相关的两个问题

一、形式审查、实质审查与公信力

毫无疑问,实质审查可以加强登记正确性,进而增强登记的公信力。但在赋予登记公信力时,是否必须实行企业登记的实质审查呢?换言之,实质审查是否有必要成为公信力的前提呢?答案是否定的,正如前所述,公信力的前提并不依赖于登记的正确性,采用公信力并不意味着登记的实质审查,更何况,实质审查以牺牲交易迅捷为代价,这是同公信力本身的目的相违背的,而且其也并不能实现保证登记真实的初衷。

企业登记一般分为申请、审查、登记和公告四项主要程序。关于审查行为存在着形式审查、实质审查和折中审查三种立法例:形式审查,即登记机关仅仅对申请者所提交的申请从是否符合法律要求的角度进行审查,而不对登记事项的真伪进行调查核实;实质审查,则要求登记机关对申请者所提交的申请不仅从形式上审查其是否合法,而且要对申请事项的真伪进行审查;折中审查,则是登记机关对登记事项有重点地进行审查,尤其是对有疑问的事项予以审查,如果发现有不实之处得依职权拒绝登记。我国以前采取的是全面审查制,也即实质审查制。即要求登记机关对申请者是否具备法定条件进行全面、实质的审查。[9]但在2004年的《企业登记程序规定》和新《公司登记管理条例》中立法态度有所转变,两者均规定,由申请人对申请文件和材料的真实性负责,似有采纳形式审查之意。[10]

对于实质审查主义,我国理论界有着一种说不出的情结。因为保障交易安全要求登记机关对登记材料的真实性和合法性进行严格审查,及时制止可能危及其他交易主体的不合格的市场主体的进入,加之,我国目前信用体系建设的滞后,使人们很难下决心将实质审查主义弃而不用,故有学者坚决反对形式审查主义在中国的推行,认为其有悖商事登记精神[11];但增进交易效率的诉求又客观上要求一切登记机关尽可能地降低准入门槛,简化登记程序,尽可能地为市场主体提供便利,而实质审查主义显然因其低效和导致的权力寻租而为世人所诟病。于是,有人自然将目光转向了所谓的折中审查主义,认为其是一种最优的制度选择。

然而,相对于实质审查主义和折中审查主义,笔者更倾向于实行形式审查主义。即登记事项及相关文件的真实性由申请人负责,登记机关除法律另有规定外,只对其完整性、形式合法性负审查责任。其理由在于:首先,由于企业登记的结果和利益直接归属于申请人,要求申请人对真实性负责,体现了权利义务的均衡,符合公平正义的法则;其次,符合市场准入便捷高效的要求,也体现出信任公众之管理思想,契合我国正在确立的行政管理以事后监管为主的原则,由此还可以培育社会良好的自律精神。而实质审查主义之所以应予以废止,并非完全在于其对效率的漠视,其根本原因还在于其对登记机关能力的盲目信任及登记机关权利义务配置之困难。笔者无意否认登记信息真实的必要性,可问题的关键在于,在申请材料的真实性的掌握上,显然申请人比登记机关更具有优势,而靠登记机关有限的人力与财力与申请人进行博弈,只会演绎出一场猫捉鼠的游戏,最终使制度设计沦为立法上的乌托邦。由于实质审查对于登记机关来讲确有勉为其难之处,所以在权利义务和责任的均衡设计上就出现了一个无法解决的难题:既然不可能处处核实,那么在登记机关勉为其难的情况下,对登记机关失察行为追究责任就过于严苛,只好放弃相关责任的追究,从而使原有的义务就转化为单纯的权力,其结果自然是不仅实质审查流于形式,而且寻租的可能大增;当然,我们可以通过强化登记机关及登记人员的责任来避免实质审查审查制度流于形式,但责任强化的结果却又使登记机关必然采取相应的预期反映——太多的责任一定会导致其对企业申请行为设置更多的限制,登记效率更低,这同样是社会所不能容忍和承受的,而且,登记机关借权力寻租以求得利益平衡的现象同样会大增。严格、全面的实质审查并没有换来信用秩序有效建立的无情现实已经充分证明实质登记主义的理性设计与制度现实之间的巨大反差。此外,实质审查制度确立的初衷希冀借政府之力为社会阻挡不合格之企业主体的进入,但却忽视了市场淘汰机制对虚假现象的惩罚作用,以政府代替市场主体的评判,这样如果登记机关不履行登记义务,不仅对社会公众具有更大的欺骗和误导性,也极易导致社会公众对市场主体真实性期望的落空,其危害更甚。

笔者同样不赞成实行折中制。尽管这种审查主义从形式看,似乎有效地解决了效率与安全之间的关系,具有极大的优越性。但若仔细推敲,折中审查制存在着更大的弊端。首先,折中审查制并没有改变民众对政府担保市场主体真实性的预期,其本质上仍然是实质审查制思想的一种延伸。其次,“对有疑问的事项予以审查,如果发现有不实之处得依职权拒绝登记”,其实质是免除了登记机关的审查义务,却赋予了登记机关的实质审查的权力,增加登记机关的自由裁量权,权利义务配置的失衡更有违责权义相一致的法治精神。因此,折中审查制若没有很好的制度设计,不仅不能发挥其所谓的优势,相反会成为集两种制度弊端于一体的不当嫁接的怪物。因而对折中审查制,我们不能盲目推崇。

至于形式审查主义缘何会有违企业登记精神,我们不得而知。依笔者愚见,所谓的企业登记精神无外乎企业主体信息的强制公开与真实披露。形式审查主义,同样体现了这一原则,唯一的差别仅在于信息真实的担保责任在于申请人还是在政府。既然政府担保信息真实并不完全具备现实可行性,自无强行推行的必要。

反对实行形式审查制的观点可能会认为,西方发达国家所实行的形式审查主义是以完善的经济法律制度、健全的社会诚信体系、强大的信息网络为支撑,以事后管得住为保障的,而我国的法律环境和社会信用基础与发达市场经济国家存在较大的差距,因而缺乏实行形式审查主义的客观环境。笔者认为,囿于我国当前市场经济的幼稚性,现实中确实存在上述推行形式审查主义的不利因素,但如前所述,信息披露的真实与否并不能单纯取决于政府的审查行为,而更多地取决于相关制度的健全及企业主体自身诚信意识的提高及社会公众自我判断与保护能力的培育。相反,过于寄希望或依赖于政府的资信审查机制,反有碍于整个社会信用意识的提升和披露机制的强化。企业登记制度只不过是为企业主体提供了一个让社会了解自己的一个平台,难以承载更多的负重。形式审查制度自身可能引发的问题,应该可以通过包括虚假登记处罚制度、不良行为公示与告诫制度等配套制度加以解决。一句话,全能政府的“国家拜物教”的社会心理应该被打破,惟如此,社会肌体发育和社会自我管理能力才能得以不断增强。

二、登记不实时的责任承担

企业登记不实时虽有公信力为交易相对人的利益保驾护航,但由于企业设立人、企业支配者、中介组织及登记机关均参与了企业的设立、变更及注销登记,并分别或共同对企业登记不实产生重要影响,所以其也应根据不同情况就企业登记不实承担相应的责任。

我国现有法律对企业登记不实的责任规定是不健全的,《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》没有规定登记不实的效力,虽对当事人在办理企业登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件、虚假出资以及在变更登记、注销登记、年检中实施违法行为的法律责任作了规定,但均为行政责任,对民事责任未作规定,且责任主体也仅限于企业,对企业以外的其他责任人的责任,未作任何规定,对登记机关的违法和失职行为也仅规定对直接负责人员给予行政处分。《公司法》中的相关规定也大同小异。这些都不利于交易相对人权益的维护。

(一)注册资本不实时的责任承担

企业登记失实最可能发生的是注册资本的登记不实,导致注册资本不实的具体形式有虚报注册资本、抽逃出资、虚假出资及未交付或未按期交付出资等。注册资本是企业成立的重要条件,也是企业的一种资信担保,注册资本不实极可能使公司资产不足以履行债务甚至被撤销主体资格。在这种情况下,企业及其设立人对交易相对人的责任承担就显得尤为重要:

1.企业的民事责任。出资人实际投入的资金已达最低注册资本,但不符企业章程,则由企业先行承担民事责任,其财产不足清偿债务的,再由出资人承担相应连带责任。

2.出资人的民事责任。企业因注册资本不达最低注册资本而被认定不具法人资格,则其没有民事行为能力,无法也无力对外独立承担民事责任,此时出资人对企业承担有限责任的基础和前提就不复存在,公司法人人格应予否定,对公司有限责任面纱应该揭去,出资人应对企业全部债务承担民事责任,各出资人之间承担连带责任。

3.中介结构的民事责任。关于该点,我国新《公司法》的规定是较为完备的,其第208条不仅规定了承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的,不仅要承担相应的行政责任,也明确了其若给公司债权人造成损失,除能证明自己没有过错的外,应在其评估或证明不实的金额范围内承担赔偿责任。

(二)登记不实时董事的责任承担

董事会是公司的执行机关,董事长或其他具有代表权的董事可代表公司对外行为。随着权力重心向董事会的转移,董事的地位得到了不断的提升和强化。无支配则无责任,董事会在公司中举足轻重的地位,致使其在登记不实时往往难辞其咎甚至是始作俑者,这决定了在登记不实的责任承担机制中其也难以免责。

股份有限公司的设立登记申请由董事会负责提出,董事会极有可能因故意或重大过失致登记不实;公司的运营过程中,增资、减资、合并、分立、变更组织类型等均需进行变更登记,虽然这些变更需要股东会或股东大会作出决议,但由于方案是由董事会拟定的,资产负债表与财产清单等也是董事会编制的,故实际起作用者为董事会。出于种种非法目的,在变更登记中弄虚作假的情况也经常发生;[12] 在这些情况下,若因登记不实给第三人造成损害的,董事都应承担相应的个人责任。

(三)登记不实时登记机关的责任承担

已如前述,登记不实的原因之一为登记机关的故意或过失。登记机关由于过失在登记错误,此况下,第三人根据错误登记实施交易行为,企业对此并无过失,第三人的损失应由登记机关予以承担。关于登记机关赔偿资金的来源,可在登记业务中,如登记、查询等过程中,由登记机关根据一定的测算标准对登记人和查询人收取一定的费用,纳入企业登记赔偿基金,该基金具有专用性,不能挪作他用。鉴于基金来源受限,也可对赔偿限额作出规定。与此同时,还可实行借鉴国外立法,实行登记工作人员的责任制,在登记机关赔偿后,根据工作人员过错的大小进行追偿,这样一方面既可督促登记工作人员谨慎履职,同时也可减轻赔偿压力。[13]

 

 

结  论

本文在综合运用了法律的实证分析、比较分析、价值分析及规范分析等研究方法,以企业登记的概念和性质探讨为基础,以企业登记效力内容的逐一分析为中心,对企业登记的效力体系构建进行了较为深入的研究后,得出结论如下:

一、法律效力是一法律制度的生命,是其得以存续于世的核心所在。我国弊端重重的企业登记立法多为程序性规定,对企业登记效力涉及甚少,以致在司法实践中纠纷频现。对企业登记效力的漠视,是现行立法的一大致命疏漏,再兼学界相关论述缺乏系统深入,对企业登记效力进行专题研究,颇具现实意义。

二、企业登记是企业的筹办人或企业为设立、变更或终止企业主体资格,或为公示某种关系或事实的存在,而依照法律规定的内容和程序,将登记事项向登记机关提出申请,经登记机关形式审查予以注册登记,记载于登记簿并予公告的一系列法律行为的总称;企业登记的种类不同,其性质亦有行政许可和行政确认之分。

三、强制登记主义的立法选择决定了企业登记创设力的产生。我国长期奉行的统一主义立法模式衍生了种种弊端,故实行证照的完全分离,将创设力的内容——企业主体资格和一般经营资格在表征形式予以区分更为科学。鉴于登记注册证为企业主体资格的表征,创设力的生效时间当以登记注册证的签发日期为准。

四、企业登记制度存在的合理性、登记主体权利义务平衡性及商事交易中效益和营利的价值追求构成了企业登记效力之二——对抗力产生的必要性和必然性,对抗力即企业登记事项一经登记公告,即推定社会公众知悉,企业因此而获得免责效力。对抗力的赋予,在于通过向社会宣示企业的权利或状态从而排斥其他权利和防御侵害,保护登记主体的合法权利。我国相关立法对对抗力虽有提及,但相当简陋,应进一步明确、细化。

五、以外观主义保护交易安全的需求、行政行为公定力理论及行政信赖保护原则是企业登记公信力效力得以承认的基础。企业登记事项一经登记,即推定合法、准确、有效,善意第三人根据其所为的行为,应当有效,即使该登记存在瑕疵。登记公信力对信赖登记的善意第三人形成了有力保护。我国对公信力全然未予规定,相关立法亟待补白。

 

 

 

后        记

时间太瘦,指缝太宽。很悄然地,三年又即将成为过去,又到了曲终人散的季节。不管有多少不舍,时间永不会止步。

武大七年,这里的一草一木、一路一径,早已在自己不经意的时候,密密匝匝地绣入了生命。而其间的人、事,更是凝结成难以忘却的回忆,长存心底。

感谢经济法教研室的每一位老师,谢谢各位老师一直以来的谆谆教导和辛勤付出。尤其感谢导师冯老师三年来的悉心教诲和殷切关怀,求学在老师门下,自己是幸运的,也是幸福的。恩师的人品和学品、严谨和亲和,向自己展示了一种高度,那是自己今后人生路上的努力方向。

感谢我的家人。亲情的温暖和牵念永远是自己前行的支撑和动力。

感谢我的好友们。欢乐共享、忧愁分担的日子,互相支持与鼓励的日子,我会永远记得。

感谢我的师兄姐。谢谢你们这么长时间的帮助和指点,自己受益良多,谢谢。

感谢我的同门。有缘同入师门,谢谢你们一直以来的关心和照顾,今后各奔东西,大家各自珍重。

感谢激情、理性与宽容的03经济法的每一位同窗。今后漫长的人生旅程中,我知道自己将会永远怀念这个温暖的大家庭,怀念我们一起上课一起出游的日子,怀念我们美丽、飞扬的青春,怀念我们一去再也不会回头的年轻岁月。珞珈山上,有这样28个人,曾经这样一起走过。

感谢记忆。感谢她替我们记录了曾经的欢笑悲喜、曾经的努力与彷徨,恒久且清晰异常的定格常令人惊叹复庆幸。

到底又把后记写成了一份感谢清单。好在,清单的内容是可以不同的。而生命的每一站,又确实有那么多的人,需要自己很认真很认真的去感谢。

 

 

                                                                             柴瑞娟

 

                                        二零零六年五月四日于武汉大学枫园

 

 

 



[1] 赵万一:《商法基本问题研究》,法律出版社2002年版,第71-73页。

[2] 罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第112页;应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1999年版,第239页;姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第155-157页。

[3] 苗连营:《试论行政行为公定力之有限性》,载《河南社会科学》2004年第1期。

[4] 周佑勇:《行政法原论》,中国方正出版社2002年版,第210页。

[5] 章志远:《行政行为效力论》,载《珞珈法学论坛》(第三卷),武汉大学出版社2003年版,第58-59页。

[6] 吴坤城:《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则(二)》,三民书局1997年版,第249页。

[7] 参见石佑启、王贵松:《行政信赖保护之立法思考》,载《当代法学》2004年第3期;莫于川、林鸿潮:《论当代行政法上的信赖保护原则》,载《法商研究》2004年第5期。

[8]参见章志远:《行政行为效力论》,载《珞珈法学论坛》(第三卷),武汉大学出版社2003年版,第65页。

[9] 张民安、龚赛红:《商法总则》,中山大学出版社2004年版,第351页。

[10] 参见国家工商行政管理总局令第9号《企业登记程序规定》第8条和《中国人民共和国公司登记管理条例》第2条。

[11] 参见任先行、周林彬:《比较商法导论》,北京大学出版社2000年版,第242页。

[12] 焦艳红:《公司登记失实致第三人损害的民事责任》,载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第2期。

[13] 李金泽、刘楠:《商业登记制度研究》,载王保树主编:《商事法论》(第四卷),法律出版社2001年版,第38-39页。


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