上市公司重大关联交易信息披露制度研究(三)

作者:耿程 发布时间:2006-06-12 09:46:52         上一篇 下一篇

三、上市公司重大关联交易信息披露的义务主体和形式

(一)信息披露的义务主体

1.上市发行人

上市发行人作为证券市场产品的提供者,同时也是向投资者筹集资金并直接利用该资金的一方当事人,无疑是信息披露制度中最基本和最主要的义务主体。上市发行人所承担的披露义务不同于其他主体的临时性与或然性,它贯穿了证券发行、流通等交易行为的始终;只要公司发行的证券没有退出市场流通,它所承担的公开义务就不会终止。

本文已将讨论范围限定于上市公司,是因为依照我国法律规定,重大关联交易披露属于持续披露的范畴,而《证券法》明确规定非上市公司并无持续信息披露的义务。(60条、62条等)值得注意的是,对于承担披露义务的发行人的范围,各国规定与我国有所不同。如美国《证券交易法》规定了三种必须进行信息披露的发行公司,即:其证券在证券交易所挂牌交易的公司(上市公司)、在全国证券交易商自动报价系统(NASDAQ)进行交易的公司以及在营业年度终结时总资产在100万美元以上而且某种证券的持有人数在500人以上的公司。[1]通过这些规定,《证券交易法》将承担持续披露义务的主体扩展到了那些并未上市甚至未在任何全国交易系统交易而资产具有相当规模、能够对证券市场产生一定影响的大公司。日本《证券交易法》规定以下有价证券的发行公司负有持续披露义务:(1)在证券交易所上市的有价证券;(2)流通状态相当于前款所列有价证券并由政令规定的有价证券;(3)其募集或销售适用第4条第1项正文规定的有价证券(前两项所列者除外)。[2]在德国,除股份公司须公布年度报告外,符合下列三条标准中至少两条的公司必须遵守关于持续披露的要求:(1)在资产负债表制作日的资产净值超过1亿马克;(2)以前任何一个营业年度的总销售额超过2.5亿马克;(3)在任何一个营业年度中公司雇员平均数超过5000人。[3]

从各国立法实践来看,履行披露义务的主体不应限定在上市公司的范围内。目的在于确保公开规制的有效执行,防范任何规避披露义务的脱法行为。我国《证券法》将承担持续披露义务的主体限制在上市公司的范围内,是有其特殊立法背景的,然而此种模式与世界潮流不符,不利于对证券市场投资者的全面保护。而且,随着今后柜台交易、自动报价系统等多种交易方式的逐步确立和发展,将一些包括非上市公司在内的证券发行人纳入持续公开义务主体的范围,应当属于现行立法所必须完善的一方重要方面。

 2.上市发行人的董事、高管人员和控股股东

在已赋予证券发行人全面的披露义务,并由董事具体执行的前提下,是否还有必要使公司董事、高管和控股股东负担独立的披露义务?答案是肯定的。原因是这些公司的实际控制者与公司及公司的普通投资者之间存在利益冲突(conflict interest)。

与公司有关的各个利益主体之间可能存在多种利益冲突,其中主要是公司的实际控制者与公司及公司的普通投资者的冲突。按照克拉克教授的观点,这种冲突将导致“自我交易”的产生,包括董事和其他高管与本公司之间的交易、董事和高管在公司参与的交易的对方拥有重大的直接或间接利益、母公司与其非全资子公司之间的交易以及具有连锁董事的公司之间的交易等情形。[4]从这几种情形来看,“自我交易”实质上就是关联交易。[5]公司毕竟只是一个法律意义上的主体,而董事和其他高管人员虽是公司的一员,然终究有其独立的意志和利益,在与公司发生关联交易的时候,其对公司的控制能力与其在交易中潜在的利益冲突,极有可能导致滥用职权的行为。此时期望作为披露义务主体的公司能够公正地履行其义务是不现实的。正因为如此,必须使董事和其他高管人员负担起一定的披露义务。以弥补信息披露规范存在的重大缺陷。

至于控股股东的披露义务,则源于“资本多数决”原则内在的缺陷。“资本多数决”原则作为股份公司权力配置的基本原则,体现了“资本的民主”,但该原则又为控股股东操纵股东大会和董事会,进而利用公司牟取不当利益创造了便利条件。在控股股东与公司发生关联交易时,赋予其类似于公司董事和高管人员的信息披露义务,便成为顺理成章之事。

在董事、高管人员和控股股东作为上市公司的关联方而与公司发生交易的情况下,赋予这些主体以独立的披露义务,也是明确法律责任主体的需要。如果仅要求公司承担披露义务,则董事和控股股东会从自身利益出发进行操作,使得披露行为往往难以达到即时、全面、准确的标准,而此时只能追究公司的法律责任,或要求董事、高管承担连带责任。这就与旨在制约、惩罚那些在利益冲突中滥用职权的董事、高管或控股股东的立法目的背道而驰了。责任必须落实到个人。直接赋予公司实际控制者以披露义务,就能够确保信息披露规则规制的对象(危及投资者的行为)与责任主体完全吻合。

一些发达国家近年来在立法和判例中确立了董事、高管和控股股东的独立披露义务。根据英国1985年《公司法》的规定,若公司的董事以任何方式对公司的某一项合同或交易感兴趣,就必须披露该合同的性质。该法的附件《表A》第85条也规定,董事不仅要披露“利益”的性质,还要披露所有重要的、实质性的利益。美国1991年修订的标准商事公司法也有类似规定。此外,在一些判例中,法官也作了这方面的努力。[6]

在我国相关的法律文件中目前还没有在关联交易中上市公司董事应负披露义务的规定。《公开发行股票公司信息披露实施细则》第3条仅提到了证券发行人、持有5%以上普通股的股东和收购人。该细则第5条规定:公司的全体发起人或者董事必须保证公开披露文件内容没有虚假、严重误导性陈述或重大遗漏,并就其保证承担连带责任。未明确董事的披露义务主体地位而使其负担虚假披露的责任,于法理上似有所不妥。建议规定公司董事为信息披露的义务人,以促使其真正担负起诚实披露的责任。  

3.独立董事、专业中介机构及其工作人员

本文之所以未将独立董事归入公司董事范畴一并讨论,而将其与中介机构及其工作人员作为一类披露主体,盖因独董在性质和功能上与执行董事迥然有异。独立董事,根据美国证券交易委员会(SEC)的定义,是指与公司没有重大关系的董事。所谓没有“重大关系”是指以下情形:不是公司以前的执行董事,并且与公司没有职业上的关系;不是一个重要的消费者或供应商;不是以个人关系为基础而被推荐或任命的;与任何执行董事没有密切的私人关系;不具有大额的股份或代表任何重要的股东等。[7]一般而言,独立董事相对于内部董事的特殊功能在于专业建议、专业咨询、独立监督与评判以对负责具体经营活动的内部董事进行有效制衡。

不同的人对于独立董事的作用持不同的见解。在目前英美公司法理论中,主流的观点是独立董事是保护股东利益、使其免受管理层侵害的保护者。独立董事主要是作为外部监控的替代者而发挥作用的。[8]因此在设立独立董事制度的国家,法律往往赋予独立董事特别的权力,以形成对普通董事和高级管理者的制约,以保障大多数股东的权益。由于重大关联交易属各国证券法特别关注的事项,所以这些国家无一例外地要求独立董事对其行使事前审核权,并即时披露对交易的意见。例如根据特拉华州公司法以及《修正模范商业公司法》,只有公司的多数独立董事在得到充分的信息披露之后批准这项交易,那么,这项交易才是有效的,法律不给予反对者以攻击这项交易公平性的余地。[9]《香港联交所上市规则》(主板)14A.56(1)规定重大关联交易(一次性的和持续的)的公告中必须载列独立非执行董事对该项交易的意见。

我国正在逐步建立和完善独立董事制度。中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》就是一次重大的立法尝试。该意见第五条第一款明确规定了独立董事对重大关联交易的审核建议权,即重大关联交易(上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后,提交董事会讨论。同时第六条规定,重大关联交易应由独立董事向董事会或者股东大会发布独立意见;重大关联交易事项经股东大会批准后进行披露时,上市公司应当将独立董事的意见予以公告,独立董事出现意见分歧无法达成一致时,董事会应将各独立董事的意见分别披露。此外,《上交所上市规则》10.2.6规定上市公司在关联交易披露时须向交易所提交独立董事事前认可该交易的书面文件和独立董事的意见,10.2.7规定重大关联交易的公告中应包括独立董事的事前认可情况和发表的独立意见。此外,在证监会和国资委2003年联合发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》及证监会《股票发行审核标准备忘录第14号》等法律文件中亦有相同规定。

同样地,在重大关联交易信息披露中,有关的社会中介机构如会计师事务所、审计师事务所、律师事务所和具有执行证券、期货相关业务资格的机构及其工作人员也构成披露的义务主体之一。由于重大关联交易的过程一般较为复杂,涉及多方面的专业知识,有关的交易资料即使完整披露,广大投资者也很难看懂。而这些中介机构则有能力凭借自己的专业人员和知识,对交易作出较为科学的预测和评价。因此,赋予专业中介机构及其工作人员以披露义务,能极大提高信息披露的效能,更好地维护一般投资者的利益。当然,此类披露义务主体的地位是特定的,即只有在其接受某一上市公司的报酬提供专业服务的时候,它才成为某个特定交易的披露义务主体。如证监会《股票发行审核标准备忘录第14号——关于公开发行证券的公司重大关联交易等事项的审核要求》便要求发行人律师、申报会计师和主承销商要就关联交易的合法性、财务状况和关联交易对发行人生产经营的独立性发表意见并提供充分依据。

(二)披露的形式

根据信息披露的时效性、信息披露的程序和内容的不同,可将重大关联交易披露分为即时披露和定期披露两大类。以下分而述之:

1.即时披露

重大关联交易的即时披露制度源于信息披露的及时性原则。及时性原则是指信息披露义务人应当依法以尽快的速度公开法律强制要求披露的信息并保证信息处于最新状态。一是信息的及时发布义务,二是信息的及时更新澄清义务,即当信息由于客观原因失去真实性、准确性和完整性的时候,信息披露义务人有义务予以更正或澄清,保证已披露的信息不具有虚假、误导或者重大遗漏。[10]时效性是衡量信息价值量的一个重要标准,信息披露不及时是信息披露瑕疵的重要表现,信息披露越延迟,内幕交易产生的可能性就越大。及时性原则是对信息披露义务人持续性的要求,特别是临时报告更以及时性为灵魂。引入及时性原则使信息披露的监管有了时效性要求,保证了证券市场的连续和有效,有利于投资者的理性决策。

及时性的界定涉及两个问题:1.什么样的信息应当即时披露;2.“即时”的标准是什么。首先,对于适用及时披露的信息,美国最高法院确立了一个标准,称为“Probability Magnitude Test”,即事件发生的可能性与其对公司整体活动影响程度之间的平衡。这并不是一个精确而可操作的标准,它必须依个案的具体情况而定。[11]制定明确的标准判断信息的影响程度是非常困难的,美国判例和联邦法律通过“理性人”的客观标准对各种具体情况加以判定,如果一个理性的投资者认为某信息对其作出投资决策有实质影响的可能(substantial likelihood),则该信息是重要的,应履行即时披露义务。如前所述,鉴于重大关联交易对上市公司和投资者可能产生的重要影响,各国对其披露的要求比一般重大事件更为严格,对重大关联交易的即时披露也都作了较为完整的规定。

其次,关于及时性的操作标准。美国证券交易委员会2000年8月通过的公平披露细则将即时披露的时间要件界定为“同时”(simultaneously)和“立即”(promptly)。“同时”是指在不同的信息披露方式或渠道组合中,针对所有的受众,信息披露须处于同一时刻;“立即”是指“在可实施的合理范围内尽可能地迅速”,在这里,“尽可能地迅速”的具体标准是在立即披露的要求被触发后的24小时之内。[12]这是一般性规定,应理解为适用于重大关联交易的披露。

香港上市规则对重大关联交易即时披露的要求是:

(1)通知交易所。《香港联交所上市规则》(主板)14A.47规定,发行人发生重大关联交易时,须在交易协议签订后尽快通知交易所,并向交易所送交公告文稿。交易所可对协议条款提出意见,上市发行人应按照交易所的意见修改公告草稿。

(2)公告。14A.47规定,上市发行人在通知交易所后,必须安排在下一个营业日在报章上刊登公告。

(3)股东通函。14A.49规定,上市发行人须在刊发公告后21天内,向股东送交通函,并按《上市规则》第二章的规定安排刊发。如于上市发行人发出通函后,董事发现有任何与该项将于股东大会上考虑的交易有关的重要资料,上市发行人须于股东大会举行前不少于14天内,另向股东寄发修订或补充通函及/或提供有关资料(以在报章上刊登公告的形式)。大会主席必须在考虑有关决议议案之前,将会议押后,以确保符合规则14天通知期的规定。

上述事项履行完毕以后,应召开股东大会,就重大关联交易进行表决。任何与该项交易有利益关系的关联人士,必须放弃在该股东大会上之投票权,并且致股东的有关通告文件须载有一项申明,指出该关联人将不会投票。

台湾证券交易所对上市公司重大关联交易的即时披露采取事后审查的办法。上市公司召开重大信息说明记者会是台湾上市公司发布临时报告的一种特别方式。在国际上主要的证券市场中只有台湾采取这一方式。台湾证券交易所制定了《上市公司重大信息说明记者会作业程序》,对上市公司如何召开说明记者会作了明确规定。具体做法是:上市公司在发生规定范围内的重大事项,或发现大众传播媒体报道规定范围内的重大事项与事实有所不符时,应填报《办理重大信息说明记者会申报书》,载明信息内容,迅速送达交易所。除非经交易所认为有暂缓处理必要,应迅速指派发言人或代理发言人于事实发生或传播媒体报道的次营业日前参加记者会,向新闻界提出说明。[13]

对于上市公司重大关联交易即时披露的具体时间,国内未见规定,中国证券业协会《股份转让公司信息披露实施细则》第70条规定,公司与关联人达成重大关联交易协议的,公司应当在签订协议后两个工作日内按照第七十二条的规定进行公告。但此实施细则仅适用于进行股份转让的非上市股份有限公司,是否对上市公司具有参考意义仍不得而知。证券交易所应尽快其上市规则关联交易一章中对此问题加以明确规定。

2.定期披露

我国证券法规基本借鉴了发达证券市场的定期公开制度,已形成较为完善的体系。故下文主要以我国相关规定为例进行介绍。

(1)招股说明书和配股说明书

中国证监会发布的公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号和第4号分别就招股说明书和配股说明书的内容和格式作出规定,要求发行人对关联交易进行披露。

对披露的重大关联交易,发行人应详细披露该关联交易的内容、数量、单价、总金额、占同类业务的比例、定价政策及其决策依据。并披露独立董事、监事会对关联交易公允性的意见。

发行人应披露近三年关联交易对其财务状况和经营成果的影响,包括在营业收入或营业成本中所占的比例,对上述比例的披露应说明比较的口径。

应披露关联交易是否遵循市场公正、公平、公开的原则,如交易是否通过招标,价格是否公允,与市场独立第三方价格有无差异。无市场价格可比较或订价受到限制的重大关联交易,是否通过合同明确有关成本和利润的标准。

发行人应披露是否在章程中对关联交易决策权力与程序做出规定。公司章程是否规定关联股东或利益冲突的董事在关联交易表决中的回避制度或做必要的公允声明。

发行人必须披露与各关联方签订的目前仍然有效的协议或合同,并说明对这类协议或合同是否还会续签做出说明。

发行人应披露律师、主承销商对所披露关联方、关联关系、关联交易是否存在损害发行人及中小股东利益,决策程序是否合法有效所发表的意见。

上市公司进行配股时,若募集资金运用涉及重大关联交易的,要披露主承销商关于该项关联交易对公司和非关联股东是否公平、公正的结论性意见,股东大会对该事项的表决情况。此外,中国证监会1999 年 3 月 27 日发布了新修订的《关于上市公司配股工作有关问题的通知》,要求申请配股的上市公司必须与控股股东在人员、资产、财务上分开。该《通知》规定:“公司资金、资产被控股股东占用或有重大关联交易,明显损害公司利益的,其配股申请不予核准”。

(2)年度报告

2002 年证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式》规定,如果前 10 名股东之间存在关联关系或属于《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》中规定的一致行动人的,应予以说明。而且还规定公司应披露报告期内发生的重大关联交易事项。若对于某一关联方,报告期内累计关联交易总额高于3000万元或占上市公司最近一期经审计净资产值 5%以上或占本年度净利润的10%以上的,须披露详细情况。如果发生的交易属不同类型,应分类进行披露:

①购销商品、提供劳务发生的关联交易,至少应披露以下内容:关联交易方、交易内容、定价原则、交易价格、交易金额、占同类交易金额的比例、结算方式及关联交易事项对公司利润的影响等。

②资产、股权转让发生的关联交易,至少应披露以下内容:关联交易方、交易内容、定价原则、资产的帐面价值、评估价值、转让价格、结算方式及获得的转让收益、转让价格与帐面价值或评估价值差异较大的,应说明原因。

③公司与关联方(包括未纳入合并范围的子公司)存在债权、债务往来、担保等事项的,应披露形成的原因及其对公司的影响。

④其他重大关联交易。

(3)中期报告

证监会1998年6月18日发布的《中期报告的内容与格式》要求在正文重要事项中披露重大关联交易事项,至少应披露关联交易方、交易金额及关联交易对公司的影响。在财务报告中要求会计报表附注对关联方关系及关联交易应按财政部《会计准则》的要求披露。2003 年6 月24 日证监会发布了修订后的《中期报告的内容与格式》,要求上市公司分类披露在报告期内发生的重大关联交易事项,其披露标准主要依据修订后的《年度报告的内容与格式》。

(4)年度预测公告

针对那些对关联交易依赖程度较高、日常性关联交易较为频繁的上市公司,证交所上市规则设置了日常关联交易的年度预测制度。例如上交所上市规则10.2.10 规定,上市公司与关联人首次进行第10.1.1条第(二)项至第(五)项所列与日常经营相关的关联交易时,应当按照实际发生的关联交易金额或者以相关标的为基础预计的当年全年累计发生的同类关联交易总金额。达到重大关联交易标准的,适用重大关联交易的披露规则。公司在以后年度与该关联人持续进行前款所述关联交易的,应当最迟于披露上一年度的年度报告时,以相关标的为基础对当年全年累计发生的同类关联交易总金额进行合理预计。预计交易总金额达到第10.2.4条规定的一般关联交易标准的,应当在预计后及时披露;预计达到第10.2.5条规定重大关联交易的标准的,除应当及时披露外,还应当将预计情况提交最近一次股东大会审议。  

3.小结

综上所述,我国现行规则整体上吸收了国际通行的立法经验,实际上为重大关联交易设置了三重监控渠道:首先,通过关联交易年度预测制度对可预计的、规律性较强的重大关联交易进行披露,使监管部门和投资者对下一年度的关联交易情况提前有所了解,股东可通过行使表决权对公司未来的重大关联交易计划施加影响,以维护自身利益;其次,在发生临时性的重大关联交易事项时,适用有关的即时披露制度,向交易所申报并予以公告,再交股东大会审议;再次,在中期报告、年度报告中,应包含有已公开的重大关联交易信息。若报告期内累计的关联交易达到重大关联交易标准的,应按照准则第1号和准则第2号的规定进行分类详细披露。这样就较好地保持了监管的连续性和严密性。




[1] 参见美国《证券交易法》第12节(g)款,转引自盛学军著:《证券公开规制研究》,法律出版社2004年7月版,第161页。

[2] 同上。

[3] 参见国际律师协会商法部证券发行和交易委员会编:《证券管理与证券法》,第91页。转引自王保树:《发行公司信息公开与投资者的保护》,载《商事法论集》,法律出版社1997年版,第303-304页。

[4] [美]罗伯特•C•克拉克:《公司法则》,胡平等译,工商出版社1999年版,第115-118页。

[5] 盛学军:《证券公开规制研究》,法律出版社2004年7月版,第164页。

[6] 盛学军:《证券公开规制研究》,法律出版社2004年7月版,第168-169页。

[7] 李占猛、杨宏伟:《美国公司独立董事制度研究》,载《国外财经》2000年第4期。

[8] 李占猛、杨宏伟:《美国公司独立董事制度研究》,载《国外财经》2000年第4期。

[9] 李占猛、杨宏伟:《美国公司独立董事制度研究》,载《国外财经》2000年第4期。

[10] 胡志强、陆明:《论证券信息披露的及时性原则》,载《安徽大学学报》(哲学社科版)第28卷第4期。

[11] 吕红兵、李辰:《上市公司重组信息披露法律问题探讨》,载《证券市场导报》2002年第12期。

[12] 施天涛、李辰:《从“选择披露”到“公平披露”——对美国证券监管新规则的评介与思考》,载《中国人民大学复印报刊资料经济法学劳动法学》2002年第3期。

[13] 张瑞彬:《上市公司临时报告披露制度研究》,载《证券市场导报》2002年2月号。


文章出处:本站原创