上市公司重大关联交易信息披露制度研究(四)

作者:耿程 发布时间:2006-06-15 20:05:50         上一篇 下一篇

四、重大关联交易信息披露的主要内容

在有关重大关联交易的临时报告和定期报告中,一般须披露的内容包括:1.关联方关系;2.交易类型及数额;3.交易的定价政策及定价依据;4.交易目的及对上市公司的影响;5.独立董事的意见及中介机构的专业报告等。

(一)关联方关系

对于关联方关系的认定,国际上通行的作法是采用抽象定义加具体列举的方式予以确定。如《国际会计准则第24号——对关联者的揭示》第5条规定:“在制订财务或经营决策中,如果一方有能力控制另一方,或对另一方施加重大影响,则认为它们是有关联的。”同时指出:“控制”是指“直接地或通过附属公司间接地拥有一个企业半数以上,或相当大数量的表决权,并且根据章程或协议,有权指挥该企业的财务与经营政策”,“重大影响”是指具有参与被投资者的财务和经营政策的决定权力、但不是对这些政策具有控制权。如果投资者直接或通过子公司间接地拥有被投资者20%或20%以上的表决权,则认为存在重大影响。目前,世界上大多数国家的会计准则都遵循了国际会计准则的指导思想,以“控制”和“影响”作为判断是否存在关联关系的标准,即当一个企业通过直接或间接的方法能决定另一个企业的生产经营和财务决策,或虽然不能控制其决策,但可以通过一定的行为如参加政策制定,拥有股份、技术上被依赖,在企业权力机构中有派出代表等对另一企业产生影响,则可认定二者存在关联关系,并进而列举关联方的范围。

在美国,关联方是在整个或部分财务期间对另一方存在直接或间接的控制,或一方有影响另一方财务和经营决策的能力,或交易双方同受第三方的控制,或一方受第三方控制,而另一方受第三方影响的人。这种关联关系可能存在于:(1)一个母公司和其子公司;或(2)同一母公司下的子公司之间;或(3)企业和职工福利信托机构;(4)企业与其主要所有者,管理人员或其直系家庭成员;或(5)联营公司。[1]美国1940年《投资公司法》第2条第1款第3项规定:“关联人”是指,直接或间接拥有、控制某人已发行在外的5%或者5%以上的表决权股份的人;或者其已发行在外的5%或5%以上的表决权股份被某人拥有、控制的人;直接或间接共同控制他人的人或受他人控制的人;某人的高级职员、董事、合伙人、共同合伙人,或者雇员;投资顾问或其他顾问;投资公司保管人。[2]

日本法认定关联关系的认定涉及到母子公司、关联公司和关系公司等概念。《日本商法典》第211条规定,凡一公司持有另一公司发行在外50%以上股份或占50%以上出资额时,它们之间便是母子公司。[3]《日本财务诸表规则》第8条第4款规定,一公司实质拥有另一公司20%以上,50%以下的股份或出资额,并通过人事、资金、技术和交易等手段严重影响该公司的财务与经营策略者为关联公司。至于关系企业,则是母子公司与关联公司的统称。[4]可见,日本认定关联企业关系的标准包括对股份或出资额进而对另一公司表决权的拥有程度和对另一公司财务和经营的影响程度。

《香港联交所创业板上市规则》(主板)20.11条规定“关连人士”是指:(1)上市发行人的董事、最高行政人员、主要股东或管理层股东;(2)交易日期之前12个月内曾任上市发行人董事的任何人士;(3)中国发行人的发起人或监事;(4)上述三条所述人士的任何联系人。包括:a.任何已就(或拟就)有关交易与上述三条所述人士达成任何协议、安排、谅解或承诺的人士或实体;b.与上述三条所述人士同居俨如配偶的任何人士,以及上述三条所述人士的子女、继子女、父母、继父母、兄弟姊妹、继兄弟姊妹;c.上述三条所述人士的配偶的父母、子女的配偶、祖父母、外祖父母、孙及外孙、父母的兄弟姊妹及其配偶、堂兄弟姊妹、表兄弟姊妹、兄弟姊妹的配偶、配偶的兄弟姊妹,以及兄弟姊妹的子女;(5)属下列情况的上市发行人之任何非全资附属公司:上市发行人的任何关联人士在该非全资附属公司的任何股东大会上,有权形式或控制行使10%或以上的表决权;及(6)第20.11(5)条所指的非全资附属公司之任何附属公司。

可见,尽管不同国家和地区在认定关联交易和关联方的标准上形式各异,但就其实质要素而言,均是围绕着在制定财务或经营决策中,一方有能力控制另一方或对另一方施加重大影响,法律为了量化这种“控制”和“影响”,才进而规定了持股份额或出资份额。确定关联方范围的基本原则是将可能利用某种特殊关系实现在无关联关系的各方之间不可能实现的交易活动的所有主体包括在内,以维护公平交易秩序,因此在考虑关联方之间的关系时,要重视此种关系的实质,而不仅仅是法律形式。在重大关联交易报告中,首先须披露关联方的姓名或名称,其与上市公司之间存在的法律关系,以及此关联关系的认定依据等,使公众对交易主体有一个直接而清晰的认识,从而更好地理解交易的目的和背景。

我国2004年新修订的《上海证券交易所股票上市规则》及《深圳证券交易所股票上市规则》将上市公司关联人分为关联法人、关联自然人两大类及视同关联人的两种情形,在规则的设计和文字表述方面吸收了发达国家和地区证券立法的最新成果,着力扩大了关联方的范围,并且更加具有针对性。然而,美中不足的是,两市规则在关联法人的认定上仅强调了“控制”的情形,将存在直接或间接控制关系的双方和同受某人控制的两方或多方视为关联方。[5]相比之下,国际通行作法是将受同一企业或个人“影响”的两方或多方也视为关联方。此外,由于我国对“共同控制”、“共同影响”而产生的关联方关系未加以解释,容易造成对关联方关系披露理解和处理的不一致。事实上,由于对关联交易认定标准本来就具有主观性,其基本原则是将可能利用某种特殊关系实现在无关联关系时不可能发生的交易活动都包括在内,以维护公平交易秩序。因此,它在某种程度上是用法律推定的方法来认定某种事实状态,也就不可避免用语言涵盖一种状态与生俱有的不可穷尽的缺陷。仅靠周密的列举是不能从根本上解决这一问题的,只有把握关联交易认定的基本原则,明确界定关联交易的主要目的,在尽可能详尽列举的情况下,规定对其他关联交易认定的裁量权是可行的。例如加拿大在列举关联者交易时就有“交易所认为不是无关联交易的场合”的兜底条款。[6]

(二)交易类型

重大关联交易在实践中的表现形式是复杂多样的,为使其认定更具有可操作性,各国国家和地区都从实际出发,列举出各自常见的交易类型。《国际会计准则第24号—关联方交易》第19条列举了10种交易类型,分别是:商品(产成品或半成品)的购销;不动产或其他资产的购销;劳务的提供或接受;代理安排;租赁安排;研究与开发项目的转移;许可协议;融资(包括以现金或实物提供的贷款或权益性投资);担保和抵押;管理合同。

我国《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》中涉及到的交易类型有:购买或销售商品;购买或销售除商品以外的其他资产;提供或接受劳务;代理;租赁;提供资金(包括以现金或实物形式的贷款或权益性资金);担保和抵押;管理方面的合同;研究与开发项目的转移;许可协议;关键管理人员报酬。
    香港《联交所证券上市规则》(主板)的14A.10(13)项列举了关联交易的10种类型,包括:1.收购或出售资产;2.任何交易涉及上市发行人沽出、接受、转让、行使或终止一项选择权,以购入或出售资产或认购证券;3.签订或终止融资租赁;4.签订或终止营业租赁或分租,包括出租或分租物业;5.作出赔偿保证或担保,或提供财务资助;6.订立涉及成立合营实体的任何安排或协议;7.发行新证券;8.提供或接受服务;9.共用服务;10.提供或购入原材料、半制品及制成品。

我国现有的两个上市规则规定得更加详尽,除一般交易事项外,还包括关联方之间的财产赠与、债权债务重组和其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事项。常见的交易类型主要有:

1.产品购销

产品购销是最为常见的一种关联交易。我国许多上市公司是由国企改制而来,为符合法定条件,只能集中企业的部分优质资产(某一个或数个生产实体)包装上市,上市公司仍要借助作为控股股东的国有企业的原材料供应渠道和产品销售渠道,因此对控股股东的依赖性很高。以宝钢股份为例,其发布的2005年年度日常关联交易公告,其2005年度预计向关联方采购原材料、购买燃料和动力、销售产品的金额分别为159.62亿元、31.3亿元和43.23亿元,占同类交易的比例为61%、31%和28%。[7]关联交易对公司的重要性可见一斑。实践中关联方常常通过这种方式转移利润,甚至可以按照协议价设计虚假购销合同,将销售收入作为应收帐款而非实际资金流动,通过主营业务收入做出帐面利润。而这方面的信息披露则往往不能满足投资者的要求,使得投资者无法正确判断交易对自身的影响。

2.固定资产转让和租赁

目前,上市公司与其关联方(常常是集团公司)之间普遍存在着资产转让和租赁关系,包括上市公司收购关联方的资产,也包括厂房、设备等固定资产的租赁。由于我国上市公司多为非整体上市,因而与集团公司之间普遍存在着资产租赁关系。上市公司利润不理想时,集团公司就调低租金以减少上市公司支出。有的上市公司将从母公司租来的资产同时再以更高租金转租给同属集团公司控制的其他附属公司,形成业务利润来源。这就增加了上市公司的帐面利润。

3.无形资产使用和转让

无形资产常见的有土地使用权、商标、特许权等。相对于有形资产,无形资产的价格具有更大的弹性,例如对同一项商标,不同机构的评估结果可能会差别很大。这就决定了这种手段更容易成为上市公司与关联方转移利润的工具。近年来,从“厦华”商标权的转让,到万家乐、美尔雅与大股东之间的品牌转让,再到沸沸扬扬的宏远品牌案,都是关联方围绕无形资产做文章,其本质是相同的,即大股东将所谓由集团公司持有的商标所有权转让给上市公司,以低偿拖欠上市公司的巨额债务,掠夺上市公司的现金资源。

4.关联担保

我国《公司法》明确规定董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者个人债务提供担保。而上市公司在控制股东的支配下,常常违背自己的真实意愿为其关联方提供担保,增加了公司的经营风险。近年来违法关联担保大案频发,先后出现了ST棱光、幸福实业、猴王、ST托普等案例。以猴王案为例,据有关媒体报道,ST猴王为猴王集团担保贷款的金额高达4.3亿元,这些或有负债在猴王集团破产后大都成为ST猴王的现实负债,ST猴王最终亦为之付出破产的代价。从ST猴王2000年的财务资料可以看出,载止2000年6月30日,猴王集团占有ST猴王资金达5.92亿元,占ST猴王总资产的68.12%。[8]再如,根据ST托普2004年上半年年报,截至报告期末,公司担保余额为17.9亿元,占2003年末经审计净资产的179.14%。其中,关联担保余额为12.23亿元,违规担保总额16.08亿元。由于担保、借款纠纷涉及诉讼,该公司计提了6.57亿元预计负债,导致上半年每股亏损2.74元,每股净资产由2003年4.31元剧减至1.44元。[9]

5.资金占用

关联方占用上市公司资金也是较为突出的现象。主要有两种方式:一是直接占用上市公司资金。在报表上反映为应收账款、其他应收款逐年增长;二是通过关联交易间接侵占。一些控股股东或其关联方名正言顺地向上市公司“借用”巨额资金并长期拖欠,形成数目巨大的其他应收款。相比较起来,关联交易占款更具有隐蔽性。据中国证券报信息数据中心统计,截至8月25日已公布2004年半年报的1132家上市公司,上半年被关联方占用的资金余额已降至535.12亿元,其中大股东及其子公司占用资金余额为244.23亿元。[10]大股东或实际控制人侵占上市公司资金行为,严重影响了上市公司的正常经营,导致一些公司陷入经营困境。据统计,在连续两年亏损的上市公司中,70%存在控股股东侵占资金行为;已退市的15家公司,其经营失败的重要原因之一就是控股股东的侵占行为。[11]

除此之外,关联交易还有其他许多表现形式,如资产赠与、资产托管、委托理财、股份回购等等。随着社会经济的不断发展,关联交易不断衍生出新的方式,违法关联交易的形式也朝着隐蔽化、非关联化的方向发展,给监管部门带来了新的挑战。可以预见,关联交易非关联化的问题将成为理论研究的重点。

(三)交易的定价政策及定价依据

重大关联交易涉及的核心问题是关联方和其他投资者之间的利益分配是否公平,而关联交易的定价问题则是利益分配公平与否的关键所在。在上市公司的重大关联交易中,关联方极有可能通过操纵交易价格的方式实现重大利益的非法转移,损害上市公司、其他投资人的利益,此外还会造成国家税收的流失,因为避税也是不当关联交易的目的之一。因此,国家利益、社会利益和少数股东的权益能否得到保护,要看关联方交易的定价合不合法、合不合理。

在市场经济体制下,商品交易及股权交易本应只有一个价,即正常交易价格。所谓正常交易价格,一般是指非关联方之间在公开市场上相同或类似情况下从事相同或类似交易可能会同意的价格。[12]美国1968年《国内收入法第482条实施细则》认为,所谓正常交易价格是指非关联企业之间在类似的情况下所同意的价格。当然,也有一些国家把正常交易价格理解伟为合理价格。所谓合理价格,是指一个理智的人在通常情况下所可能同意的价格。德国基本上就是采用的这样一个标准,其对正常交易原则的定义是:“适用的比较标准,是该行业中有理智的商人在正常的范围内审慎作出的价格抉择。”在加拿大的转让定价规则中,关键的标准是一项特定交易的转让价格在考虑到所有事项的情况下是否合理(reasonable given all the facts and circumstances)此外,瑞士、印度、丹麦、荷兰等国也认为正常交易价格就是合理价格。[13]这里的合理价格实际上也就是公开市场上的价格,即正常市价。因为通常情况只能被理解为公开市场上的情况而不能是其他情况。

关联方的存在,使得交易可能会偏离甚至背离市场价,从而影响股东现实和潜在的利益。因此定价关键在于与正常市价的关系,如果不是正常市价就会发生利润在关联人之间转移的问题。对关联交易的定价政策进行披露,就是要使公众了解此交易价格与正常交易价格的比较,对交易的真实状况有一个清晰的认识。

国际会计准则提供了关联方交易中确定价格的几种方法,并对关联交易的价格做了规范,通常允许存在三种定价方法:

(1)不可控可比价格法。即根据一个以经济上可比较的市场价格,向无关联买方出售可比产品的情况来定价。

(2)再销售价格法。即从再销售价格中扣除一笔毛利,以便得出转售者应付的转移价格。例如,A公司出售一批产品给关联方C公司,C公司再销售给无关联的B公司。假设C公司销售给B公司的单价为5750元/吨,合理的销售毛利率为15%,则A公司销售给C公司的合理交易价格为5000元/吨;

(3)成本加成法。即在供应商的成本上给予适当的附加额。

前两种定价方法适用于有市价可以参照的情况,后一种方法适用于无市价可参照但资金利润率在类似的产业中可以加以比较的情况。国际会计准则给出的上述定价方法适用于关联方之间的商品购销、劳务供应与接受、资金的借贷等交易。而其他类型的关联交易如资产置换及转让难以采用上述方法。从各国的实践看,资产转移中的关联方交易的定价方法有净资产法、现金流量法、竞价拍卖法等。

我国《关联方关系及其交易的披露》及沪深上市规则等文件并未对关联交易定价政策作出指导性的规定,现实中许多上市公司的重大关联交易公告中的定价政策部分敷衍了事,经常以“本公司与上述关联方之间的关联交易均根据公平、公正的原则签订合同,并根据合同参照市场价格确定关联交易价格”一笔带过,或是自行制定定价政策,使监管部门和投资者无从判断其交易价格是否公允。鉴于我国实践中的混乱状况,笔者认为应当制定统一的关联交易定价政策。诚然,由于不同行业之间的关联交易的性质千差万别,要制定一个统一的关联交易定价政策具有相当大的难度。但是对于一个具体行业来说,则是完全可行的。为规范关联交易定价,可以参照国际会计准则所采用的三种定价政策。对于资金借贷等非生产性关联交易可按同期银行利率计算利息收支。当然统一定价政策未必能反映关联交易真实结果。实际上,由于关联交易没有市场交易过程,所以根本上就不可能存在一个绝对合理的核算方法。但是这种统一的核算方法对投资者分析、研究同行业相关公司的经营业绩无疑是比较符合证券市场“三公”原则的要求,同时也能起到阻止关联方之间随意操纵上市公司利润的目的。

(四)交易对上市公司的影响

关于重大关联交易对上市公司的影响的评述也是信息披露的内容之一。这项内容应属预测性信息的范畴。其特点主要有:(1)它是一种预测性的陈述,如预测、预计以及对未来期望的描述;(2)主要基于主观的估计和评价;(3)陈述者往往缺乏现有数据证实其陈述的准确性。预测性信息作为一种“软信息”,区别于表述客观可证实的历史性事件的“硬信息”。尽管表现形式可能与硬信息不同,预测性信息的披露也必须具有现实的合理假设基础,并且本着合理审慎的原则做出。《香港联交所证券上市规则》(主板)第14.61、14.62条“公告内的盈利预测”即规定当公告中载有有关交易给上市发行人带来的盈利的预测时,上市发行人在将公告草稿呈送交易所时,应一并提交下列资料:该项预测所根据的主要假设的详情;由上市发行人的核数师或申报会计发出的确认该项预测的会计政策及计算方法的函件;由上市发行人的财务顾问发出的保证该项预测的制定经过审慎查询的报告。

当先前预测的合理假设基础不再存在而使预测性信息变得不真实或具有误导性成分时,披露人有义务及时披露并更正预测信息,否则就有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏的嫌疑。如《香港联交所证券上市规则》(主板)第14A.57条:如上市发行人向关联人士购入一家公司或一项业务,而该关联人士就该公司或业务的盈利或有形资产净值或其他有关财务表现的事项作出保证,但最终有关的盈利或有形资产净值或其他有关财务表现的事项未能达到所保证的金额,则上市发行人必须在报章上刊登公告,公开下列事项:a.现实数额与预期的差额及因此所作的调整;b.关联人士是否已履行其保证责任;c.上市发行人有否行使其任何可将该公司或业务回售给关联人士之选择权或是保证条款下的其他权利,以及所作决定的理由;d.独立董事对b项和c项的意见。

国内的有关法律文件对此项内容的规定较为简略。如《上交所上市规则》第10.2.7条所列出的关联交易公告的内容的第七项是“交易目的及交易对上市公司的影响,包括进行此次关联交易的真实意图和必要性,对公司本期和未来财务状况及经营成果的影响等”。然而对于预测性信息作出的依据、程序及交易结果与预期存在较大差异时上市发行人的后续披露义务未作规定。建议参照联交所上市规则完善相关规定。



[1] 齐斌:《证券市场信息披露法律监管》,法律出版社2000年12月版,第205页。

[2] 唐晓东:《论上市公司的关联交易》,载郭锋主编:《证券法律评论》(2001年第1期),法律出版社2001年9月,第48页。

[3] 卞耀武主编:《当代外国公司法》,法律出版社1995年版,第618-619页。

[4] 张扣娣编译:《日本企业集团的母子公司关系》,经济科学出版社1993年版,第2页。

[5] 参见《上海证券交易所股票上市规则》10.1.3条。

[6] 齐斌:《证券市场信息披露法律监管》,法律出版社2000年12月版,第209页。

[7] 参见《中国证券报》2005年3月15日信息披露版。

[8] 吴剑平:“试论关联交易及其规范”,民商法网:www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=14039,访问时间:2004-01-20,22:20。

[9] 朱学东:《资金血液,违规外输受遏制》,载2004年8月31日中国证券报(网络版)。

[10] 朱学东:《资金血液,违规外输受遏制》,载2004年8月31日中国证券报(网络版)。

[11] 朱学东:《资金血液,违规外输受遏制》,载2004年8月31日中国证券报(网络版)。

[12] 刘永伟:《转让定价法律问题研究》,北京大学出版社2004年8月版,第27页。

[13] 刘永伟:《转让定价法律问题研究》,北京大学出版社2004年8月版,第27页。


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