派遣劳工权利保护问题研究(五)

作者:黎大有 发布时间:2006-06-17 10:08:37         上一篇 下一篇

第三节 派遣劳工集体劳动权保护问题

 

劳工集体劳动权的范围比较广泛,涉及到团结权、集体谈判权、集体争议权、民族参与权等方面,而劳工集体谈判权、集体争议权的行使一般以团结权的实现为依靠,因而均可以纳入广义的团结权的范畴,因此,本节关于派遣劳工集体劳动权的保护,主要从派遣劳工的团结权与参与权两方面展开。

 

一、派遣劳工的团结权问题

 

团结权,又称劳工结社权或劳工组织权。一般是指劳工为实现维持或改善劳动条件的基本目的而结成暂时的或永久的团体,并使其运作的权利。具体是指劳工组织工会并参加其活动的权利,又称为工会组织权。[1]

我国劳工的团结权,是在劳动立法中规定的,即在《中华人民共和国工会法》中有所规定。我国劳工团结权的一个是显著特征是工会的一元化,即全国只存在一个工会:中华全国总工会,没有行业和地域之分,只有总工会与分工会之分。这是我国的历史条件造成的,过去我国的公有经济大一统,从而造成了工会亦是大一统,当前虽然经济已经多元化,但工会还是一元化,从而使许多非公有制经济企业要么没有工会要么工会行同虚设,难以起到维护劳工合法权益的目的,其中的原因很多,但是,我国对于工会的指导思想的偏差是主要原因,即不承认或掩饰劳资双方的对立性,而过分强调双方的统一性,对几百年以来的工运历史视而不见,这是极端错误的、一厢情愿的想法。

(一)派遣劳工团结权的特殊性

在典型的劳动关系中,劳资双方都是单一的主体,劳工可以自愿的加入用人单位的工会组织,或自己组织新的工会组织,从而维护自身的合法权益,这种状况在典型的劳动关系中,不会存在法律和现实的障碍。但是在劳动派遣关系中,存在三方两地关系,派遣劳工到底是加入派遣机构的还是要派机构的工会,或者自己组织一个新型的工会,在现实中就会存在很大的困难。如果派遣劳工加入派遣机构的工会,派遣劳工的劳动条件主要仍系由派遣机构与要派机构所订定的要派契约决定。当派遣劳工在要派机构受到不当待遇甚或发生争议时,派遣劳工所属的工会亦难发挥其应有的功能,为派遣劳工与要派机构进行协商或争议,故派遣劳工的团结协商权很难受到充分的尊重。尤其当派遣机构所雇用的派遣劳工属登录型时,派遣劳工分散于不同的要派机构提供劳务,要组织工会更不容易,故派遣机构若只着重于其本身的利益,派遣劳工的劳动条件与相关利益很容易被漠视。[2]至于派遣劳工加入要派机构的工会,也是困难重重,首先是由于派遣劳工非要派机构的正式职工,与要派机构的工会利益不一致;其次是派遣劳工的出现与要派机构的利益有对立性,因为要派机构利用派遣劳工的部分目的,就是为了削弱事业单位中工会组织的力量[3]。另外由于派遣劳工工作的临时性,以及地点的多变性,从事行业的复杂性,很难有效的组织其职业工会,而维护他(她)们多变的权益。

(二)派遣劳工团结权的实现

对于派遣劳工团结权的实现,历来是个比较困难的问题,各国的实践和理论也不近一致。一般理论认为,虽然派遣劳工加入要派机构的工会,现实困难不少,特别是由于他(她)们与要派机构的劳工的权益有一定的对立性,更是难上加难,但是加入要派机构的工会,比加入派遣机构的工会更贴近现实,毕竟派遣劳工在要派机构从事实际的劳动。但是加入要派机构的工会需要一定的条件:(1)要派机构与派遣机构被视为共同雇主;(2)要派机构与派遣机构的同意;(3)派遣劳工与要派机构经常性雇用劳工须有共同的利益。[4]当然具体到我国,由于国家政治体制和工会体制的限制,工会组织在计划经济体制下形成的行政化的特点没有完全消失,工会还没有真正成为劳工关系中的劳工的自己的组织[5],从而不能十分有效的保护劳工的合法权益,大都成为一个虚设机构。而具体到派遣劳工,由于其权益保护的复杂性,更加不可能指望工会来有效的保护其权益,对于工会的存在可以说是可有可无,当然加入、组织工会毕竟是我国劳动者的权利,因此,可以给予派遣劳工一个选择权,让派遣劳工选择是加入派遣机构的工会或是要派机构的工会即可。可见在我国对于派遣劳工的团结权,在目前不可能成为一个现实的问题。

 

二、派遣劳工的参与权问题

 

    劳工的民主参与权,是指劳工参与企业和社会管理的权利。劳工参与权,是第二次世界大战以后,在劳资关系领域中发展起来的一项劳工的集体权利。与传统的“劳动三权”即团结权、谈判权和争议权比较起来,民主参与权是对管理权的一种分享。[6]

我国对于劳工的民主参与权在《劳动法》、《公司法》、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》和《工会法》等法律中均有相关规定。根据《劳动法》第8条规定:“劳动者依照法律规定,通过职工大会、职工代表大会或者其他形式,参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”[7]当然我们国家过去的有关劳工民主参与的立法,大都是以国有企业为参照对象,当前我国的企业组成非常复杂,从而劳工民主参与的形式也多样化起来,不仅限于传统的职工代表大会形式。

(一)派遣劳工行使参与权的特殊性

派遣劳工行使参与权,如果按照传统劳动关系理论,应当是在法定的雇主处即派遣机构处行使,但是,派遣劳工的法律形式上的雇主虽然是派遣机构,其实际使用单位则是要派机构。因此,派遣劳工在派遣机构处行使参与权,虽然不会有法律上的障碍,但是由于派遣劳工在要派机构处从事从属性劳动,其在派遣机构处行使参与权,既有现实中(如果派遣机构与要派机构不同地)的困难,亦不会起到实际的参与效果,毕竟派遣劳工不在派遣机构的实际控制之下,特别是派遣劳工如果在登录型态下,派遣劳工在派遣机构处行使参与权,无法从根本上对事关自身利益的管理信息施加影响。但是,如果派遣劳工在要派机构处行使参与权,对于事关自身利益的管理信息享有知情权,则可以在劳动过程中对于派遣机构的相关决策施加影响,从而切实的维护自身的权益。

(二)派遣劳工参与权的实现

我国对于劳工参与权相关制度的设计,均是从国有企业的民主参与权发展而来,其参与权的范围比较的全面,个别地方甚至超出了正常的劳工所需要参与的范围,这些是意识形态领域遗留下来的问题,但是我国当前企业成分的组成极为复杂,如果完全套用过去的制度明显难以实施。因此,我国劳工民主参与权的实现,必须由计划经济向市场经济转变,由过去的管理权力转变到参与的权利,由政治权利转变到经济权利,由主人翁转变到劳动者[8]。当然,以职工大会或职工代表大会参与企业的民主管理的形式,在各种所有制的企业均是可行的[9],但是其参与程度有所区别,比如:在一般的有限责任公司、国有独资公司、股份有限公司,都实行法定职工监事制,监事会中必须有职工代表,而只有国有有限责任公司和国有独资公司要求有职工董事,其代表产生的途径均由职工民主选举产生[10](即通过职工大会或职工代表大会选举产生)。具体到派遣劳工,其参与权的前提当然亦必须随之转变,考虑到我国劳动派遣大都为登录型态,派遣劳工在要派机构处行使参与权,更为实际和方便,特别是要派机构的经济实力通常大大超过派遣机构,因此应当要派机构给派遣劳工提供行使参与权的便利,至少在相关派遣劳工利益的领域,必须给予派遣劳工以知情和施加影响的机会。当然,参与权作为派遣劳工的一项重要权利,派遣劳工除了在要派机构可以享受此项权利外,在派遣机构亦不例外,因为派遣机构是派遣劳工的雇主,只要派遣劳工有需要和可能,派遣机构亦必须提供相关的条件,以便派遣劳工行使参与权利,也就是说对于派遣劳工来讲,参与权的行使不限于派遣机构或要派机构一方。

 

        第四节 派遣劳工劳动关系的司法救济问题

 

一、派遣劳工劳动争议的特殊性

 

劳动派遣中的劳动争议,有的发生在派遣劳工与派遣机构之间,有的发生在派遣劳工与要派机构之间,有的发生在派遣劳工与派遣机构和要派机构之间,还有一种就是发生在派遣机构与要派机构之间。当然真正涉及派遣劳工权益争议的只是前面三种情况,派遣机构与要派机构之间的争议虽然涉也会及到派遣劳工的利益,但不属于劳动争议,应在民商法的范围内解决。在我国当发生劳动争议时,劳动仲裁为前置程序,必须在发生劳动争议后60天内提起劳动仲裁。而且劳工提起劳动仲裁的相对方必须是自己的雇主,但是在劳动派遣中雇用与使用相分离,在相当的场合派遣机构与要派机构必须负共同雇主责任,此时就产生了向哪个仲裁机构提出仲裁的问题,与在典型的劳动关系中雇主单一的情况不同,因为雇主唯一就不会存在仲裁机构的选择问题。

 

 

 

二、为派遣劳工的劳动争议提供便利的司法救济

 

在我国一般的劳动争议,只存在劳资双方,因此向劳方所在地的劳动仲裁委员会提起仲裁,当发生劳动争议的劳方与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的,由劳工当事人工资关系所在地仲裁委员会受理[11]。以此为根据,在劳动派遣关系中,劳工必须向派遣机构所在地的仲裁委员会提起仲裁,因为无论是劳方所在地还是劳工工资关系所在地,均不在派遣劳工实际工作的要派机构所在地,这相当的不便于派遣劳工提起劳动仲裁,以保护自己的合法权益。特别是由于派遣劳工在要派机构内从事劳动,许多争议本来就产生在要派机构与派遣劳工之间,而且部分的劳动争议必须要派机构负担共同雇主责任,在要派机构所在地进行劳动仲裁,会有利于查清案情,能及时快捷的解决争议。因此,笔者建议立法赋予派遣劳工以选择权,可以自由选择向派遣机构或要派机构所在地的仲裁机构提起仲裁,并且其被诉人可以是派遣机构或要派机构,或将派遣机构与要派机构列为共同被诉人,这样可以避免当被诉人不适格时,造成不必要的时间和金钱浪费,迅速解决争议保护派遣劳工的合法权益。同时,在仲裁过程,当派遣劳工只将一方列为被诉人时,立法应当要求劳动仲裁机构追加第三方为第三人或共同被诉人(按照具体情形选择作为第三人或共同被诉人),以使劳动争议能够得到圆满解决。当当事人对仲裁裁决不服而启动诉讼程序时,作为劳动争议的民事诉讼亦应当按照劳动仲裁的模式,立法为派遣劳工提供相关便利。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第三章 派遣劳工职业安全与发展问题

 

劳动派遣的出现是市场经济发展的必然趋势,但是自派遣劳工受派遣机构的派遣到不同的使用单位工作,其职业安定性和职业培训及职业发展前景都受到了相当大的影响。和正规就业相比,派遣劳工需要不断更换工作单位,更缺乏职业安定性;同时其职业规划、职业教育,不论是作为雇主的派遣单位、还是作为使用单位的要派机构利益相关性更小。所以,劳动派遣制度必须针对这一特点进行特殊的设计,以保证这部分劳工的职业安全和发展。从世界各国的劳动派遣法制看,其解决措施包括两方面:其一,通过限定派遣劳工的使用,即对派遣用工的派遣期限、派遣范围、以及要派机构对派遣劳工的直接雇用、专属派遣等问题进行规定,从根本上将劳动派遣减少到必要的范围,以满足劳工用工的实际需要;二是对派遣劳工建立特别的职业培训制度,以保障这部分劳工的职业发展。

 

第一节 派遣劳工的职业安全问题

 

劳动派遣的出现是市场经济发展的必然趋势,但是自派遣劳动出现时起,其就对正规就业产生了威胁,特别是对派遣劳工而言,这种短时或临时用工方式,对其职业安全产生了极大的威胁,因此有必要对派遣用工的派遣期限、派遣范围、以及要派机构对派遣劳工的直接雇用、专属派遣等方面进行规定。

 

一、派遣期限问题

 

关于劳动派遣的期限,无论是日本、德国还是法国、韩国等国家均有所限制,只是限制的期限不一,比如德国的上限为12个月,法国为18个月,韩国为1年,日本为3年[12]。其限制期限的原因主要是,基于派遣劳动的补充性及短期性之原则,并避免企业长期使用派遣劳工,以规避应有的义务,而影响一般受雇劳工的工作权益[13],所以期限不宜过长,特别是上述国家的劳动合同以无固定期限为常态,劳动派遣的短期雇用会严重冲击其就业安定,因此对派遣期限均有较严格的限制。具体到我国而言,上述弊端可能不会成为严重问题,因为我国的多数的劳动合同期限均比较短,很多企业为规避风险一年签一次劳动合同,而且现实中也大量存在着以几个月为期限的劳动合同,可以说我国目前的劳动合同以短期为常态,期限较长的劳动派遣合同,其实可以增加派遣劳工的就业的稳定性(被一个要派机构较长期的使用,比被多个企业不断的短期雇用要强),毕竟派遣机构是其法律上的雇主,而要派机构对派遣劳工的实际使用,使派遣劳工能够不断的获得劳动报酬。因此限制要派机构使用派遣劳工合同的期限,在我国可能成为画蛇添足之举,尤其在我国当前劳动力极为过剩的条件下,劳动派遣也是扩大就业的一条出路,因此可能没有必要对派遣期限加以限制,但是我们也要清醒的认识到,我国的劳动合同法即将出台,其对于劳动合同制度的理念已发生了变化,即对于我国劳动合同的短期性已有所认识,开始引导用人单位与劳工签订较长期的劳动合同甚至无固定期限的劳动合同[14]。这是一个有益的信号,作为劳动派遣这一项新兴的事业也必须跟进时代的步伐,因而有必要对派遣期限作一个限制,当然笔者不太赞成我国劳动合同法草案规定的1年期限,这不太符合我国的现实情况,而且其实过短的期限反而不利于派遣劳工的就业稳定,因为这样可能导致派遣劳工疲于奔命于不同的要派机构之间,特别是在我国普遍存在的登录型劳动派遣之型态下,派遣劳工失业的风险更大,从而笔者建议派遣期限应适当延长(比如2年或更长一点)为妥。

二、派遣范围问题

 

我国当前的现实情况是对劳动派遣业务的范围没有任何的限制,甚至主要集中在风险高、保障差的行业[1],比如建筑系统使用各种形式的劳动派遣工就超过1000万人[2],这种状况对于保护派遣劳工的权益是极为不利的。劳动派遣法制比较完善的日本、德国,特别是日本,虽然其派遣业务的范围从紧到宽,甚至到原则上放开例外禁止,但是其毕竟经历了一个渐进发展的过程,其实践也表明,过分的放开劳动派遣业务市场,不仅不利于劳工权益的保护,也不利于劳动法制的顺利推进。我国当前的实践情况也充分表明,有些行业对劳动派遣的滥用,已经使我国劳工本来就欠缺保护的状况更是雪上加霜,不利于我国劳动者素质的提高和就业的稳定[3]。当然我们也应当认清我国当前的就业形势,如果过分的限制劳动派遣的从业范围,不利于扩大就业和转移农村剩余的劳动力,但是这也不能成为对劳动派遣的从业范围进行适度限制的借口。从德国的劳动派遣法来看,其明确规定建筑行业不得使用营业性的派遣劳工;日本现行劳动派遣法第7条则规定不得从事派遣业务的范围是:港湾运送业、建筑业、保险业、以及经主管机关认可的其他不宜派遣劳动的业务[4]。可见他们限制进行派遣劳动的行业大都是危险性大、劳工权益容易被侵害的行业,当然我们不能就此为依据把其作为我国劳动派遣的业务限制范围,因为此中还存在一个“中西”的最大差异——劳动合同制度的差异,即我国是以有固定期限的劳动合同为基础,而日、德等西方国家则是以无固定期限的劳动合同为基础。它们之所以对个别行业限制使用派遣劳工,是由于这些行业(比如建筑行业)危险性大,当雇用与使用相分离,容易使要派机构忽视安全生产,从而使工伤事故发生的可能性提高。在日、德等国家,在经常雇用型态下,派遣劳工的权益倒是能够比较容易维护(雇主单一),而在我国不可能存在经常雇用型态的劳动派遣,因此,如果在危险状况(如建筑行业)下从事工作,让劳动派遣用工大量存在,将会使派遣劳工的权益难以受到有效的保障,更有甚者可能使工伤事故更加频繁发生。

可见,在我国当前适度限制劳动派遣范围的紧迫性,但是现实状况却有事与愿违、反差极大,特别是我国与日、德等西方国家的劳动合同制度有极大的差异,仅一味的尊重我国的现实状况与一味的盲从西方都难以解决我国在此领域存在的问题,惟有从我国的本土资源出发,即从现实的法制环境和现实情况出发,才能找到出路。首先,从我国劳动派遣比较密集的行业建筑业来看,建筑行业是一个多变性的行业,也即当完成一项工程后,可能存在到下一个工程的等待期,而且完成一项工程的期间难以准确预期,因此不太适合签订有固定期限的劳动合同,同时建筑行业存在极大的危险性,如果要用人单位真正全面的负起雇主责任,负担会比较沉重,特别是各项社会保险的费用会非常高,因此,在我国当前劳动派遣法制缺失的条件下,建筑单位会倾向于大量的使用派遣劳工以降低成本。其次,我们也应当看到在建筑等高危行业,农民工队伍庞大,而且他们大都是以“临时工”的身份参加劳动,工作时间有的非常短暂,从业人员流动非常普遍,许多工伤等事故大都没有任何保障,与包工头之间不存在任何的所谓的劳动关系,包工头只承认劳务关系,这比派遣劳工的地位更加悲惨,毕竟派遣劳工与派遣机构存在法律上的劳动关系,虽然可能在现实中难以落实,但毕竟能够知道自己的雇主是谁,而在此处则不得而知。不难看出,在我国当前劳动力大量过剩的情况下,完全禁止在建筑等行业的劳动派遣用工方式,不但难以实际执行,甚至更加不利于保护劳动者的权益,因此只能因势利导,比如可以要求劳动派遣机构如果经营此类(建筑等行业)派遣业务,必须与派遣劳工签订2年以上(即期限较长)的派遣契约(劳动合同),如果在实际经营中逃避此种责任(比如签订其他种类的派遣合同,即非从事建筑等行业的派遣合同,从而可以使派遣期限少于2年)则视为2年;如果签订以完成一定工作任务的派遣合同,而实际少于2年的延长至2年[5]。通过此种法律措施可以在一定程度上保护派遣劳工工作的稳定性,同时也提高了派遣成本,当然此种成本会转移到要派机构身上,可以在一定程度上使此类的实际用人单位(要派机构)减少使用派遣劳工,从而达到保护派遣劳工权益的目的,这种“围魏救赵”的办法,比硬性取缔此种行业的劳动派遣更加科学和实际。

 

三、关于要派机构直接雇用派遣劳工的问题

 

国际劳工组织188号建议书(《私营职业介绍所建议书》)第15条,日本劳动派遣法第33条[6],以及德国劳动派遣法、法国劳动法、台湾地区劳动派遣法草案[7]均有此规定,即派遣机构不得在派遣合同(劳动合同)中约定禁止派遣劳动结束后劳工被要派机构直接雇用,也不得与要派机构有此约定。[8]之所以有此种限制,其考虑是基于派遣劳工在要派机构劳动期间,受要派机构管理、监督,让要派机构能够充分了解自己,从而有机会让要派机构能够正式的雇用自己,从而摆脱了派遣劳工无法向要派机构(尤其是条件优越的用人单位)推销自己的困境;同时从要派机构来讲,派遣劳工短暂的工作期间可以作为试用期,用以全面观察和了解派遣劳工,为是否决定正式雇用派遣劳工提供依据。在我国当前的现实条件下,引入此项法律制度很明显亦有利于保护劳工的权益,有利于维护派遣劳工的职业安定。

 

四、专属派遣问题

 

专属派遣即派遣机构只针对特定企业经营派遣活动,专门为其提供劳动力。用人单位为了削减人员,降低劳动力成本或者规避用人单位的法定义务与责任(主要是社会保险责任),设立一个子公司,将非核心职工转移出去,再由该子公司派遣到原单位从事原来的工作。该种形式的劳动派遣,损害了劳工的职业安全,容易发生派遣劳工替代正规劳工的情形;而且这种只针对特定企业的派遣,没有起到调节劳动力供求关系的作用[9],不符合劳动力市场发展的规律,扭曲了劳动派遣的社会价值。关于此方面的规定,在德、日等劳动派遣法里均有所涉及,因此,为了稳定就业维护劳工职业的安定性,在我国应当引进此项制度,禁止派遣机构进行专属派遣。

 

 

 

第二节 派遣劳工的职业培训问题

 

职业培训,又称职业技能培训或职业技术培训,是指根据社会职业的需求和劳工从业的意愿及条件,按照一定标准,对劳工进行的旨在培养和提高其职业技能的教育训练活动。职业培训对于劳工保持竞争力,维护职业安定具有极大的作用,是劳工的核心权利之一,因此,通常由政府和用人单位担负此项义务。

 

一、关于派遣劳工职业培训的一般问题

 

在派遣劳动关系中,由于其实际的雇主即要派机构随时变化,而且特别是在登录型条件下,其形式上的雇主派遣机构亦在随时改变中,而且其从事的大多都是比较临时的工作,而且技术含量大都不高,无论是其实际上的雇主还是形式上的雇主,对于派遣劳工都难有一个培训计划,只是在使用完后即解除关系。因为派遣机构在招聘派遣劳工的过程中,就是看中其能完成要派的工作,而不是把他们招进来进行培训,在此种情况下,指望派遣机构或要派机构对派遣劳工主动进行培训成为空谈,因此,必须通过立法的手段对派遣机构进行强制要求,要求派遣机构从派遣所得的费用中提取一定比例的资金,用其对派遣劳工进行培训,如果由于派遣期限太短不便进行培训,则要求派遣机构把这部分资金发给派遣劳工本人,由派遣劳工自己支配。在一些西方国家的经常雇用型条件下的劳动派遣,由于派遣劳工较长期的受雇于派遣机构,其对派遣劳工的培训比较容易操作,只需监督派遣机构遵循国家法令则可。另外,对劳工进行职业培训也是各国政府(在我国,政府在此方面缺位尤其严重[10])应尽的义务,因此,政府必须拿出专项资金对派遣劳工,特别是长期从事登录型派遣的劳工进行职业培训,为他(她)们能够尽快获得一份正式工作提供必要的条件。

 

二、派遣劳工的职业培训在我国的现实

 

具体到我国而言,由于不存在经常雇用型的劳动派遣,大量的派遣劳工都是短期的、临时的,派遣机构通常采用的方式是登录型的派遣方式,当派遣机构与要派机构签订要派协议后,派遣机构方与符合要派协议的登录在册的劳工签订劳动合同,并把劳工派往要派机构,期满后派遣劳工又恢复到登录状态。因此,在此种用工方式之下,派遣机构为了降低派遣成本,通常不可能为派遣劳工提供职业培训,甚至对于派遣劳工来讲,也没有必要进行职业培训,因为在我国当前劳动力过剩的条件下,派遣劳工大多属于农民工,他们大都是从事一些较为简单的体力劳动。而对于要派机构来讲,其目的就是要求派遣机构派遣符合其使用要求的劳工,它们通常不太可能接受不符合使用要求的派遣劳工,因此,希望要派机构主动对派遣劳工进行职业培训是不现实的。

为此在我国当前的现实情况下,(1)对于就业前的职业培训,其培训对象是从未就业的劳工,以及曾经就业现在失业的劳工,其培训方式多以在校学习为主要途径,其组织者和费用负担者是政府。考虑到我国当前派遣劳工的主力军大都是农民工充当,因此,对于农民工的就业前的职业培训,应当由国家出专资,以提高农民工的各项技能。(2)派遣劳工在派遣期间的职业培训,必须通过立法的手段对派遣机构进行强制要求,要求派遣机构从派遣所得的费用中提取一定比例的资金,用其对派遣劳工进行培训,如果由于派遣期限太短不便进行培训,则要求派遣机构把这部分资金发给派遣劳工本人,由派遣劳工自己支配,对于按照要求对派遣劳工进行职业培训的派遣机构,可以给予一些税收方面的优惠。如我国台湾地区“劳动派遣法”草案规定:“派遣机构应对派遣劳工施以教育训练,其教育训练经费应自每月劳保投保薪资总额提拔百分之二作为派遣劳工教育训练之用;派遣机构列支之教育训练费用,可依法抵减当年度应纳营利事业所得税税额。”[11]同时对于要派机构如果对派遣劳工的实际使用时间超过1年[12]者,应当要求要派机构对派遣劳工进行一定的在职的职业培训,以不断的更新派遣劳工的职业技能,维护派遣劳工持续的就业能力。

 

 

 

 

结  语

 

派遣劳工的权利保护是一项系统性工程,既涉及到立法、执法、司法还涉及到自觉守法等环节,由于我国尚没有全国性的立法,因而各地在实践中极为不统一、做法各异,但是在实践中派遣劳工权利保护缺失则是共同现象,特别是国内学者对于派遣劳动的研究极为不充分,缺乏基础性研究和理论的深入。因此,本文的主旨仅是通过对派遣劳工的科学界定,明确派遣劳工权利保护的范围,从派遣劳工的个别、集体劳动权以及派遣劳工的职业安全与发展等方面出发,全面阐释了派遣劳工各方权益保护的特殊性,由于笔者水平所限只初步的提出了粗浅的对策。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[1]  张荣芳:《论我国劳务派遣机构的规范》,载于《2005年上海人才派遣政策研讨会论文集》,第83页。

[2]  作者不祥:《今年“萝卜”不怕"坑" 劳动合同法改变职场规则》,http://www.people.com.cn/GB/54816/54827/4014858.html2005年12月20日登录)。

[3]  相关内容可参见上海市总工会“企业劳务用工研究”课题组:《上海市企业劳务用工的现状、问题与对策》,载于《2005年上海人才派遣政策研讨会论文集》,第57~65页。

[4]  张荣芳:《论我国劳务派遣机构的规范》,载于《2005年上海人才派遣政策研讨会论文集》,第84页。

[5]  此处笔者之所以提出2年为期,是因为笔者基本(仅对1年的期限作出保留)赞同我国劳动合同法草案第四十条之规定:劳动者被派遣到接受单位工作满1年,接受单位继续使用该劳动者的,劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止,由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的,该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。这样也可以避免此类的实际用人单位长期使用派遣劳工而逃避雇主责任。

[6]  丁薛祥主编:《人才派遣理论规范与实务》,法律出版社2006年2月版,第261页。

[7]  台湾劳动派遣法草案第26条,见郑津津:《从美国劳动派遣法制看我国劳动派遣法草案》,载于《中正法学集刊》2003年第10期,第93页。

[8]  张荣芳:《论我国劳务派遣机构的规范》,载于《2005年上海人才派遣政策研讨会论文集》,第85~86页。

[9]  张荣芳:《论我国劳务派遣机构的规范》,载于《2005年上海人才派遣政策研讨会论文集》,第85页。

[10]  参见常凯:《劳权论》,中国劳动社会保障出版社2004年6月版,第210页。

[11]  郑津津:《从美国劳动派遣法制看我国劳动派遣法草案》,载于《中正法学集刊》2003年第10期。

[12]  笔者认为考虑到我国的现实情况,派遣期限可以大于1年,详细论述见前文。



[1]  [日]竹内昭夫等编:《新法律学词典》,有斐阁(日文版),平成元年,第950页。转引自常凯:《劳权论》,中国劳动社会保障出版社2004年6月版,第220页。

[2]  郑津津:《劳动派遣之法律关系与相关法律问题之研究》,载于《中正法学集刊》1999年第2期。

[3]  参见黄仕仪:《论我国派遣劳动法制化之研究》,国立中正大学法律研究所2000年硕士论文。

[4]  参见郑津津:《从美国劳动派遣法制看我国劳动派遣法草案》,载于《中正法学集刊》2003年第10期。

[5]  常凯:《劳权论》,中国劳动社会保障出版社2004年6月版,第134~135页。

[6]  参见常凯:《劳权论》,中国劳动社会保障出版社2004年6月版,第307页。

[7]  贾俊玲主编:《劳动法学》,北京大学出版社2003年版,第293页。

[8]  参见常凯:《劳权论》,中国劳动社会保障出版社2004年6月版,第318~322页。

[9]  我国《公司法》第18条第2和第3款规定:公司依照宪法和有关法律的规定,通过职工代表大会或者其他形式,实行民主管理;公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

[10]  我国《公司法》第45条与68、78条规定:两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。(第45条第2款)国有独资公司设董事会,依照本法第四十七条、第六十七条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表;董事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是,董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。(第68条第1、2款)国有独资公司监事会成员不得少于五人,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是,监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。(第71条第1、2款)

[11]  贾俊玲主编:《劳动法学》,北京大学出版社2003年版,第330~331页。

[12]  李天国:《我国劳动力派遣法规制必要性探讨》,载于《2005年上海人才派遣政策研讨会论文集》,第90页。

[13]  邱祈豪:《台湾劳动派遣法制化之研究》,致良出版社有限公司2003年版,第78页。

[14]  比如我国劳动合同法草案第9条第3款:已存在劳动关系,但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的,除劳动者有其他意思表示外,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,并应当及时补办订立书面劳动合同的手续;第39条第2款:劳动合同续签的,用人单位不支付经济补偿。劳动合同终止计算经济补偿时,劳动合同每存续5年,经济补偿减少10%。


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