非正规金融的合法性甄别及其法律规制(三)

作者:陈亚男 发布时间:2006-06-19 15:33:37         上一篇 下一篇

二、我国对待非正规金融的正确道路选择

(一)我国以往政策的总结及现阶段的政策倾向

任何一种制度的变迁,根据变迁主体的不同,均可以分为诱致性变迁和强制性变迁两种。“诱致性制度变迁指的是一群(个)人在响应由制度不均衡引致的获利机会时所进行的自发性变迁;强制性制度变迁指的是由政府法令引起的变迁”。[1]在我国,制度变迁通常遵循以下路径:首先,由民间进行制度创新。在初期,政府对那些可能给政府目标带来冲击的创新给予严厉的限制,而对还不清楚其实际经济绩效的制度创新则会采取默许、观察的态度。如果该制度创新确实能够提升效率,政府就会介入制度变迁,开始往往选择某些地区进行“试点”。这样可以大大降低制度创新的风险,并能将风险控制在局部范围之内。由此可见,我国的制度变迁属于强制性制度变迁,政府是制度的唯一供给者,而且被认定是合法的供给者,其它的制度创新,在未得到政府的允许和推广之前,皆被视作是非法的,需要予以遏制。非正规金融在我国的发展就经历了这样一个过程。

尽管非正规金融活动在我国民间始终存在,但它作为市场机制下诱致性制度变迁的产物,一直难以得到国家的认可,一直处于地下或者半公开的活动状态。无论是作为正规金融有益补充的非正规金融活动形式,抑或是违背了国家相关政策法规、对社会秩序有消极影响的非正规金融活动形式,均处在金融法律规制和金融监管的半径之外,都是国家严厉打击、整顿和取缔的对象。造成这种敌视态度的原因除了非正规金融的若干不足以外,还有一条似是而非的理由,那就是“扰乱金融秩序”。政府主观认为非正规金融的风险过大,加大了金融的脆弱性。事实上,“尽管非正规金融机构能在一定程度上与正规金融机构展开竞争,但大多数非正规金融活动并不具备扰乱金融秩序的能量”[2]

“在一些亚洲国家的决策者看来,非正规金融阻碍了国家计划的制定,因为它削弱了国家的信贷控制。尽管非正规金融确实有这样的效果,但研究也发现,非正规金融活动具有安全阀的作用,它能减轻过紧的信用政策对贫困人口所造成的影响。”[3]在我国,为了满足经济发展带来的融资途径多样化的需求,国家也逐渐认识到了某些非正规金融形式的合理性与优势所在。特别是在农村地区,非正规金融有着广阔的用武之地。因此,我国也开始转变态度,在局部地区进行了某些非正规金融形式的试点。例如,上个世纪80年代末,我国先后在黑龙江尚志、河北玉田、山东平度等地的农村进行了农民合作金融、土地金融公司的试验;在安徽阜阳、浙江温州、山东淄博开展了“乡镇企业金融服务社”、乡镇企业股权转让交易等试验。但是,这些试点在不到十年的时间里就出现了各种违规现象,产生了如国有银行一样的大量坏帐,以致于最终被政府关闭。试点的失败让那些反对非正规金融活动的声音变得更加强势,似乎坚决取缔才是我国政府对待非正规金融的唯一正确选择。其实,以上各类非正规金融形式失败的主要原因,并不是试点机构本身存在某种问题,而是因为政府的积极参与,使试点机构的互助、合作、服务性质丧失。试点机构的定位不准导致非正规金融的优势不复存在,国家对非正规金融的正确认识步伐也就此停滞。

但是,随着经济的发展和市场深化的推进,一方面经济建设日益需要强大高效的金融支持,另一方面,国有金融机构的资金保障能力受到了现行金融体制的制约,金融深化滞后的局面使非正规金融活动再一次走进了国家决策者的视野,成为众人关注的对象。我国政府也多次在相关文件的表述中,透露出对待非正规金融活动的政策倾向。国家宏观管理层对待民间金融的政策正在悄悄发生着变化:首先是加大了监测力度;其次,不再是单纯的查禁、取缔,而呈现出限制、取缔与规范、引导并重的趋势。

2004年国务院发布的《关于投资体制改革的决定》提出,要放宽社会资本的投资领域,允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其它行业和领域。这就为正确认识和处理非正规金融提供了政策指南,有利于正常的民间金融浮出水面,走进阳光地带,充分发挥对正规金融拾遗补缺的作用。[4]2004年初,中央一号文件提出,“鼓励有条件的地方,在严格监管、有效防范金融风险的前提下,通过吸引社会资本和外资,积极兴办直接为‘三农’服务的多种所有制的金融组织”。2005年,中央一号文件明确提出,“有条件的地方,可以探索建立更加贴近农民和农村需要,由自然人或企业发起的小额信贷组织”。中国人民银行在2005年5月25日发布了《货币政策执行报告》增刊——《2004年中国区域金融运行报告》。报告称,在中国目前间接融资占比过高的情况下,民间融资不仅优化了融资结构,为中小民营企业、县域经济融资另辟蹊径,还可减轻中小民营企业对银行的信贷压力,转移与分散银行的信贷风险。央行还在报告中称,“民间融资具有一定的优化资源配置功能,其发展形成了与正规金融的互补效应”。这是官方首次在正式文件中承认非正规金融的积极作用,并将其定位为正规金融的有益补充。虽然这种“正名”并没有以法律的形式制度化、规范化,但至少表明,我国政府对待非正规金融的态度已经发生了重大变化。

 

(二)有条件地赋予非正规金融合法地位

我国政府对待非正规金融的态度上的变化,表明政府已经认识到我国现阶段金融深化滞后的局面对非正规金融活动的依赖性,已经开始理性地思考非正规金融活动的必要性问题。这种态度上的转变令人振奋。

笔者以为,政府应该正视和重视非正规金融在经济生活中的积极作用。政府应该承认,非正规金融是民间主体金融诉求的一种表达,由于它代表着市场机制的要求,所以“政府施以强制打压无益于问题的解决,这不符合经济发展的规律,也不符合民间主体的意愿” [5]。打压不可能完全摧毁非正规金融,只会使非正规金融的生存和发展承担更高的风险和成本,它的借贷利率必然会更高,交易行为也会更加隐蔽。结果是,“非正规金融不仅不会因为政府的取缔而销声匿迹,反而使其生存环境恶化,风险放大,既降低了非正规金融市场的效率,对社会也更具有危害性” [6]。其实,“民间金融出现的问题远远小于国有金融机构隐藏的问题,风险因素也远远低于国有金融机构的风险,国有银行的巨额不良债务便是很好的佐证”[7]。因此,政府的明智之举是,放弃视自己为制度唯一供给者的计划经济体制下的思维惯性,转而密切注意市场诱致下民间主体创造的次级制度安排,即非正规金融活动,有条件地赋予其合法地位。特别是在当前正规金融部门供给不足的情况下,可以采取一定的政策措施来鼓励和引导非正规金融的适度发展,形成对正规金融部门的有益补充,深化金融体制改革,推动经济发展。

 

1.有条件地赋予非正规金融合法性的原因

笔者之所以提出“有条件地赋予非正规金融合法地位”的建议,主要是基于以下几个方面的考虑:

(1)基于宪法中私有财产保护的理念

从理论上来说,民间信用的产生是个人财产增加的结果。民间信用活动就是拥有独立财产权的市场主体自由处分自己手中闲置资金的过程,是公民行使其财产权的一种体现。2004年,经过第四次修订的《中华人民共和国宪法》将“公民的合法私有财产不受侵犯”纳入其中,从而为公民财产权的保护提供了宪法上的依据。在公民财产权得到根本法保护的今天,在政府将构建和谐社会作为发展目标的今天,“出于对产权的尊重,国家应该给资金拥有者以运用资金的自由”[8],个人的合法经营所得收入的处置权问题应该得到切实的保护。国家的宏观管理层应该将合理的个人投资行为同恶意扰乱金融秩序的违法行为区分开来,让个人投资者有权支配自己的合法经营所得。若是政府全盘否定非正规金融活动的合法性,也就是否定了公民以自己拥有的合法财产进行投资行为的合法性,这与宪法中私有财产保护的理念相矛盾。若是政府管制得过严,可能扭曲社会的融资结构,增加银行的信贷风险。相反,放松金融管制,尊重公民和企业的产权,归还资金拥有者以运用资金的自由,并通过重新定位监管职能,强化信息披露,打击信息造假,突破原有的法律束缚,制定新的法律规范,释放出一个合法、庞大并且活跃的非正规金融市场,不但可以保护存款人和投资人的利益,而且给整个金融体制和信贷文化的创新带来一股飓风。只有承认非正规金融活动的合法性,才能充分体现国家对公民财产权的重视,对公民处分其合法财产行为的尊重。                                               

(2)构建竞争性的金融市场

我国现有的正规金融市场基本处于国有金融机构的垄断经营之下。由于垄断和缺乏竞争,正规金融机构很难做到放下架子,积极主动地为多元化的市场主体提供金融服务。完全以市场经济为依托的非正规金融的生成,将构造多元化的金融产权结构,打破了正规金融一统天下的局面,适应了当地经济的发展,给正规金融的发展理念带来了新鲜空气。非正规金融与正规金融有着各自的比较优势,这使得它们在信贷市场上能够服务于不同类型的对象,有着自己相对稳定的客户群,形成了比较合理的分工。非正规金融的存在,在一定程度上填补了正规金融制度安排的“缺位”,并同正规金融较好地结合起来。因此,两者在一定程度上具有互补关系。但也要看到,非正规金融的发展无疑也将在一定程度上对正规金融的发展带来竞争的压力,对非正规金融的过分打压,一定程度上将会压抑正规金融机构的进取精神。非正规金融活动的较高利率分流了银行机构的存款,增加了银行机构组织资金的难度;非正规金融的信贷供给也在一定程度上挤占了正规金融机构的信贷市场,抢走其部分客户。但正是这种竞争给原有的正规金融机构施加了强大的外部压力和动力,使其不得不在经营理念、服务方式、服务品种、内部运行机制等方面做出改革和创新,从而提高服务质量和服务效率,以适应金融竞争的需要。这样,通过多元化产权形式之间的竞争,最终将提升金融体系的整体效率。正是基于此,有学者提出,“非正规金融在一定意义上是正规金融服务状况的镜子,反映了正规金融在相关方面存在的不足,”[9]这实际上为正规金融体系指出了改进的方向。强行将这面镜子拆除将不利于正规金融部门及时发现在经济生活中存在的问题。

并且,由于现阶段我国正规金融体系提供的金融服务不到位,致使某些本应属于正规金融范畴的融资活动也被迫加入到非正规金融活动之中。通过构建非正规金融与正规金融相互竞争的金融市场,能够使这部分业务回归到正规金融活动之中,防止非正规金融活动领域的不适当、无限制的扩张。

有条件地赋予非正规金融以合法地位,不仅有利于形成非正规金融与正规金融的竞争局面,也能促进从地下走入阳光地带的非正规金融活动之间的竞争。只有竞争才能给予其发展的活力与动力,非正规金融本身也需要接受市场经济的检验。只有以更加灵活、更加方便、更加安全、更加符合实际生活需要的状态出现的非正规金融活动,才能拥有更加长久的生命力。

(3)克服非正规金融的固有缺陷,充分释放非正规金融的积极作用

尽管非正规金融有形式灵活、融资便捷、成本低廉的特点,有弥补正规金融的服务盲区、满足多元化融资需求、促进国家经济特别是非公有制经济发展的积极作用,但不可否认的是,非正规金融存在着可能引致金融风险的固有缺陷。只有有条件地赋予其合法地位,将其纳入国家法律监控的范围之中,才能控制其逐利的本性,克服它的固有缺陷,充分释放非正规金融的积极作用。

非正规金融主要是一种以道德为根基的制度安排,大多是在乡村邻里、亲朋好友等社会小团体的基础上建立起来的,其信任领域极其有限。它“在市场化改革不断向纵深推进的形势下受到很大的冲击。随着非正规金融规模和范围的不断扩大、参与人数的增加,非正规金融组织的血缘、地缘关系不断被突破。由于没有市场组织,投资者在搜寻投资项目的信息方面困难重重,参与者之间的信息不对称日益严重,风险不断累积,大大降低了非正规金融的效率。而且非正规金融的利率较高,加之不法分子在利益驱动下的违法犯罪行为等,可能导致非正规金融的崩溃,进而破坏市场经济秩序,严重影响社会稳定”[10],直接损害社会信用。非正规金融的资金规模往往较小,抵御市场风险的能力较差,一旦出现了债务危机,可能会像推倒了多米诺骨牌一样,引起一系列的风险,甚至影响到整个社会的正常生产经营秩序。其次,向非正规金融寻求借贷的中小企业本身就是因为信誉较差、经营风险较大而难以在正规金融体系中融资的主体,再加上它在民间借贷市场上的筹资成本又高,难免具有较强的投机倾向,而这无疑会进一步加大非正规金融的风险水平。[11]“民间金融不具有规模金融经济的制度优势,民间金融也不能提供类似于国有金融背后的强大的政府信用的支持,对竞争更是回避,这些都导致了一定程度上的低效率。”[12]以上这些固有缺陷所引致的风险,即便在给予良好规制的情形下也不可能完全避免,若是将非正规金融一概认定为非法,一味地取缔、打压,这类风险更是无法得到有效的规避。在金融风险强传染性的作用下,这类风险甚至会被数倍地放大。

只有使非正规金融合法化,其透明度才能增加,运作才能规范,风险才能真正降低,从而减少它在躲避管制过程中发生的成本,同时也能降低非正规金融采取不正当手段破坏社会法制和道德环境所带来的危害。政府必须在赋予其合法地位之后加强对它的监测与控制。如果缺乏与国家产业调控政策相呼应的当地产业政策的指引,由于民间融资的自发性和信息滞后性,以及一些行业高利润的诱惑,极易导致民间资金流入受限制行业,“其市场所实现的资金配置有时与国家的宏观经济政策目标相冲突,可能对正常的金融秩序造成冲击,影响货币政策的实施,进而不利于政府的宏观调控”[13]。政府必须对非正规金融组织的组织形式、运作机制、约束机制等做出科学的制度安排,克服非正规金融非正式、不规范、高风险的缺陷。只有通过放松管制,才能为非正规金融创造良好的外部环境,使它获得较大的发展空间并得到快速成长,这反而有利于充分发挥它对国家经济发展的巨大推动作用,缓解国有银行撤出农村金融市场后出现的严重的资金供求失衡局面,可以更好地发挥它对正规金融的“补缺”作用。

(4)非正规金融不可消除

有学者认为,非正规金融是在我国金融体制改革滞后的情形下内生的一种过渡性的制度安排,因此主张,深化金融改革与取缔非正规金融双管齐下,从而最终消灭非正规金融活动。笔者认为,这种认识并不科学。

非正规金融并非发展中国家所独有,也不是经济转轨时期的特定产物,“即使正规金融业高度发达,也不能完全替代非正规金融的功能,特别是对正规金融市场来说,它能提供的资金是有限的,它的正规化要求使大部分企业被排斥在市场之外,这使市场的融资空间显得较为有限。无论是正规金融制度安排还是非正规金融制度安排,从供给路径及发展视角上看都是符合逻辑的存在。”[14]英、美等正规金融发达的国家,往往也是非正规金融健康发展而且比较发达的国家。比如,美国的小企业在成长初期依赖于民间金融的股权融资要占其融资来源的50%左右。[15]而且从国外的情况看,非正规金融几乎涉及所有的行业和企业成长的所有阶段,尽管它们在企业的不同发展阶段可能发挥不同的作用。这充分说明,在社会经济的发展中,非正规金融并没有明显的制度色彩,也与经济发展的阶段没有直接联系,它不是一种可有可无的融资安排,亦非简单地是对正规金融的拾遗补缺,而是与正规金融并存的一类必要的融资方式。“不管法律基本制度多么高效,正规金融体系也只能满足相当有限部分的需求,例如那些能够提供担保或书面信用资料的企业或个人。而那些贫穷人口或许多小企业的信贷需求将无法通过正规金融体系得到满足。这些人大多数无法提供担保,或者是他们需要的贷款数额太小,以致于出借方的借贷成本超过了预期收益。尽管在发达市场经济中,小型借贷者在从金融机构获取信贷时普遍存在困难,但是在发展中国家,他们面临的困难更大。因为发展中国家的金融体系更加僵硬,大量小企业通常缺乏信用记录。”[16]因此,无论在我国,还是在世界上其它的发展中国家,非正规金融都不是一项过渡性的制度安排,它与正规金融一起构成了一国完整的金融市场。即便在金融市场高度发达、完善的市场经济阶段,非正规金融也有其特定的活动领域。非正规金融之所以在经济转轨时期的作用更加突出,很重要的原因在于,转轨时期相对滞后的金融体制改革使得正规金融部门不能满足快速发展的非国有经济的融资需求,而非正规金融在迎合某些市场需求方面有其独特的制度优势,比正规金融制度安排更加有效。一个成熟的社会,一个和谐的社会,不会放任社会的任何一项重大合理需求长时期在体制内找不到满足方式。所以对目前的中国而言,非正规金融市场更是我国金融市场不可或缺的组成部分。

既然非正规金融在现实的中国有其存在的必要性与合理性,即便是在我国完成了金融体制改革的重任后非正规金融仍将继续存在,我们为什么总是要对这样一类金融活动怀着不友好的态度呢?对它们进行合法性的甄别,对合法的金融活动予以引导、支持、规制,对不合法的金融活动予以打击、取缔、惩罚,这才是我国对待非正规金融的正确之路。

 

2.何为“有条件”

基于上述原因的考虑,作为我国决策者的宏观管理层应该赋予非正规金融以合法地位。只有给它披上合法的外衣,才能为其生存提供最坚实的依靠。但这种合法性的赋予是有条件的。非正规金融的各种表现形式繁多,良莠不齐,鱼龙混杂。按照我国的一贯政策,不管是高利贷还是民间集资,不管是地下钱庄还是民间借贷组织,在金融管理部门的眼中,这些都是非法的,必取缔之而后快。尽管有的民间金融形式是必要的、合理的,但由于上述原因,也无法得到适当的发展。而笔者所提到的“有条件”,主要是指应区别对待非正规金融的各种表现形式,仅将其中具有合法性基础的非正规金融活动纳入受国家保护的金融活动之列,而对那些缺乏合法性基础,甚至属于犯罪行为的金融活动,应坚决予以排斥。至于如何判断某种非正规金融活动是否具有合法性的基础,如何对非正规金融的合法性予以甄别,本文将在文章第三部分予以讨论。

赋予非正规金融活动以合法性,也就当然地包括了将之纳入国家监管的视野范畴,国家应制定相关的专门法规对其予以规范,不仅要重视事后的补救与惩罚,更重要的是加强事前的规制与防范,应该将非正规金融体系转化为可被控制的金融体系。

在此笔者需要说明的是,对非正规金融有条件地合法化并不等于将其正规化。国家在规制非正规金融活动的过程中,应该考虑到非正规金融的本质特点与其运行机制的特殊性,不能对它强加过多的政策性目标的约束。由于大多数非正规金融形式无力承担正规化后的成本,因此,国家的制度安排仅仅只能是辅助性的。否则,非正规金融“一旦正规化就将面临无法生存的境地”[17]

 

三、甄别非正规金融合法性的准则

非正规金融活动的表现形式十分丰富,并且随着社会生活的向前推进,金融工具不断创新,新的非正规金融形式也层出不穷。根据中国人民银行2005年5月25日发布的《2004年中国区域金融运行报告》披露,民间的融资活动主要可以分为以下四种类型:

一是低利率的互助式贷款。融资主体主要为自然人,融资双方关系密切,融资主要用于应付短期生活急需,融资规模小且大多不计利息或利息低微。集中在经济落后地区的农村小额民间融资大多属于互助式借贷,但经济发达地区也同样存在此类借贷行为,只是两者的融资利率不同。

二是利率水平较高的信用借贷。融资主体主要是个体及民营中小企业,以社会关系、信誉为基础,多用于生产性周转需要,融资利率水平主要依据借款人实力、信用情况商定或随行就市。这种以信用交易为特征的利率水平较高的借贷是民间融资的最主要方式。据抽样调查显示,2004年浙江省温州市、陕西省朔州市、江西省上饶市的高利率信用借贷额分别约占当地民间融资总量的90%、80%和66%。

三是不规范的中介借贷。包括借助于正规中介机构的融资行为和以非正规中介组织为依托进行的民间融资。近年来,地下钱庄等非法融资机构大大减少,但相继又出现有固定的资金运作规则、整个融资模式类似于银行信贷的信息咨询公司、乡镇企业投资公司等新型的民间借贷组织,甚至出现专门为借贷双方担保的经纪人。

四是变相的企业内部集资。由于目前国内缺乏系统、正规、运作成熟的创业投资基金,许多中小民营企业、个体工商户以保证金、职工集资、合股经营、吸纳外地资金入股等形式直接从民间筹集资金,用以维持或扩大生产经营规模。这种集资已成为中小民营企业资本原始积聚的重要渠道。

黑格尔曾经说过:“存在即是合理的”,但是合理并不一定合法。对于以上形形色色的民间融资活动,国家在予以监督管理时,必然应当依据其表现形态、运行特点、社会影响等方面的差异做出区别对待。我们必须认识到,非正规金融市场并非是一个统一的市场,不同的非正规金融活动在经济生活中的地位和作用存在差异,并非所有的非正规金融活动都具有被政府赋予合法身份的客观基础。对那些能促进经济增长、提高市场竞争力、符合社会发展需要的非正规金融活动,应该加以正确的引导和必要的扶持,而对那些严重扰乱金融秩序、破坏社会稳定的非正规金融活动,则应采取坚决的取缔措施。因此,要正确地对待非正规金融,首先必须对其合法性予以甄别,明确哪些应当予以引导、规范,哪些应当坚决打击、取缔,哪些应注重事前的防范,哪些应加重事后的惩罚。

政府在认定某一类非正规金融活动合法或非法之时,必须遵循一系列的标准与准则。在我国尚未对非正规金融的合法性问题做出官方正式定位的背景之下,笔者仅试图从学理的角度对非正规金融合法性甄别的准则做出归纳:

 

(一)能否在维护社会秩序的前提下促进经济的发展

以经济建设为中心是我国的长期基本国策,国家计划的制定、政策的执行都将围绕经济建设来展开,都会服务于经济建设这一大局。在判断某一种非正规金融活动形式是否合法的问题上,也必须首先以是否有利于我国的经济增长为尺度来加以衡量。一种金融形式存在的主要价值就在于它能适应实际生活需要、加快资金流动、便利交易,最终促进经济增长。只要是有利于社会主义市场经济建设的事物,都应该尽可能地加以利用。当然,经济的持续发展必须以稳定的社会秩序尤其是良好的金融秩序为前提。若是社会秩序紊乱,金融风险扩大,经济的持续增长也不可能实现。就绝大多数民间融资活动而言,它们都能依靠交易主体的信誉、道德,或者某种非正式化的约束机制如社会的排斥、声誉的丧失,或者组织内部的交易习惯与运行机制来顺利地完成融资活动,适应了众多无法从正规金融渠道获得满足的多元化的资金需求,便利了人们的生活,促进了市场主体特别是中小市场主体的生产经营,对推动社会经济的增长功不可没。但非正规金融以道德为根基的制度特征,使其在市场改革不断向纵深推进的形势下受到极大的冲击。某些非正规金融形式在正常运行的过程中,受到不法分子的利用,成为他们收敛财富的投机工具,成为引发社会动荡的不安定因素。合会就是最典型的例证。合会本身是一种资金互助性质的民间融资方式,主要用于解决生产、生活方面临时性的资金周转困难。由于它具有良好的群众基础、低廉的学习成本和协调成本,因此在民间特别是在广大乡镇农村广泛存在。但是,在中标利息的上限无限制的情形下,如果会员中标利息过高,而其经济基础过于薄弱,或者是他将中标得来的会钱转放到更高中标利息的合会以赚取利息差,那么合会的金融风险就会陡增。极端之时甚至会出现合会之间大规模的套会、会抬会现象,中标利息会越来越高,一旦会首或者会员中出现欺诈逃逸行为,就将导致支付链和信任链的断裂,发生大规模的倒会风波,直至相互斗殴、寻仇,引发社会动荡。这种恶性的倒会事件破坏了国家的金融秩序,更破坏了良好的社会信任氛围,给社会经济造成了不可估量的损失,属于违法的范畴。但是,政府应当认识到,违法的仅仅是在不法分子的利用下发生的会抬会、会息过高等现象,而合会本身仍然是一种应当给予支持、引导和规范的非正规金融形式。法律规则应注重对合会运行的方式予以约束,防止合会演变成为风险过高的投机工具,设置“防火墙”,做好事前的制度预防措施。

 

(二)是否符合现行相关法律法规的规定

虽然我国目前尚未出台专门规制非正规金融活动的法律法规,但是有关一般金融活动的基本规则与监督管理体系已基本建立。民间现存的各类非正规金融活动应当依照现有的相关法律法规来进行,如民法、合同法、担保法、有关高利贷的限制以及刑法中的相关规定等。若是民间融资活动的开展违背了这些规定,或者触犯了某一罪名,当然应该认定为违法。

以民间借贷为例。对于一般性的民间借贷,国家法律并未明文禁止,因此,一般意义上的个人与个人之间的借贷以及个人与企业之间的融资活动均具备合法性。但此种借贷活动也存在两个禁区:一是高利贷。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,“民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包括利率本数)”,“超出部分的利息不予保护”。可见,对于借贷利率高于银行同期利率四倍的民间借贷应属于违法的高利贷行为,不能受到法律的保护;二是非法吸收公众存款。随着市场日益繁荣和市场主体自主经营权的扩大,一些个人和单位为了发展生产或者扩大经营,想方设法募集资金,进而发展到向社会不特定对象吸纳资金,出具凭证,并承诺在一定期限内还本付利。引言中的孙大午非法吸收公众存款案即是此种融资活动的典型。由于这种形式的融资行为已经符合刑法中“非法吸收公众存款罪”的构成要件,因此也当然地失去了被赋予合法性的基础。再以地下钱庄为例。钱庄是以营利为目的而主要从事存贷款业务的组织。在其形成与发展的过程中,由于受到政府的禁止而转入地下。它之所以受到政府的打压、取缔,除了地下钱庄经常与非法换汇、洗钱、高利贷和黑市紧密关联以外,更重要的是它是未经国务院银行业监督管理委员会批准而从事吸收存款及发放贷款业务的组织,此时它从事的为非法金融活动。在此暂且不论政府不放开对民间私人放贷的管制是对还是错,仅从现有法律规定来看,地下钱庄的存在已经违法。

笔者在此需要特别说明的是,现有的有关金融活动规则与金融监管规则的规定并非都是恰当的。例如前述“非法吸收公众存款罪”的规定就遭到了许多学者的诟病。因此,在我国政府构建对各类非正规金融活动的法律规制框架的同时,现有的法律法规也应相应做出删改。但是,在这些条文未做出改动之前,基于法律的权威性,它们都应当作为判断非正规金融活动是否合法的依据。

 

(三)是否逃避国家现有法律法规的制度约束

在非正规融资市场上还存在着这样一类融资中介,如投资公司、期货公司、股市,只不过它们都是以“地下”的状态而存在,称之为地下投资公司、地下期货公司和地下股市。它们虽然在表面上有着合法的外壳,但事实上却是“为避免政府对有效的商务活动强加的障碍和为了逃税进行的交易”[18],从而成为见不得光的“违禁品”。它们都以极高的投资回报率作为诱饵,在未经主管机关批准的情况下,进行投资活动、期货交易和股权交易。在缺乏有效制度约束的背景下,这些活动必然伴随着风险过高、恶意欺诈、资金运作不透明等问题,助长了整个社会的金融投机行为。这一类融资活动的特点是,由于它们赖以存在的形式已经存在与之配套的规则制度规范体系,因此本来不应属于非正规金融的范畴。但正是因为它们从成立之时就逃避了国家有关制度的约束,从而被划归到非正规金融之列,成为天然具备违法性的融资活动,属于国家严厉打击的对象。

在判断某一类非正规金融活动是否具备合法性基础时,应综合运用以上三项准则。只要能在维护社会秩序的前提下促进社会经济的发展,并且不违反国家现有法律的规定,不逃避国家现有法律的约束,此项非正规金融活动都可以被认为是合法的,应当给予支持、引导和规范。

                                                    


[1] 林毅夫:《关于制度变迁的经济学理论:诱致性变迁与强制性变迁》,载《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》,上海三联书店、上海人民出版社1994年版。

[2] 刘民权、徐忠、俞建拖:《信贷市场中的非正规金融》,载《世界经济》2003年第7期。

[4] 参见《谈“草根金融”现象》,http://info.news.hc360.com/html/001/002/008/017/006/78640.htm

[5] 杜朝运:《制度变迁背景下的农村非正规金融研究》,载《农业经济问题研究》2001年第3期。

[7] 张松:《民间金融与我国金融制度变迁》,载《江苏社会科学》2003年第6期。

[8]《放松借贷管制,促进资金融通》,http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/22/20051118225352.htm

[9] 刘民权、徐忠、俞建拖:《信贷市场中的非正规金融》,载《世界经济》2003年第7期。

[11] 参见黄家骅、谢瑞巧:《台湾民间金融的发展与演变》,载《财贸经济》2003年第3期。

[12] 余文鑫:《民间金融与信用整合》,载《中共福建省委党校学报》2003年第12期。

[15] 参见张松:《民间金融与我国金融制度变迁》,载《江苏社会科学》2003年第6期。

[16] Shui-yan Tang,Informal Credit Markets and Economic Development in Taiwan, World Development,Vol.33,No.5,pp.845-855,1995.

[17] 何广文、李莉莉:《善待民间金融》,载《中国财富论坛》2004第10期。

[18] 姜旭朝:《中国民间金融研究》,山东人民出版社1996年版,第17页。


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