非正规金融的合法性甄别及其法律规制(四)

作者:陈亚男 发布时间:2006-06-22 21:06:03         上一篇 下一篇

四、对非正规金融的法律规制

逐利是资本的本性,资金供求不平衡使投资者有了有利可图的机会。在融资渠道不畅通的情况下,在金融监管鞭长莫及的背景下,闲置资金自然纷纷流向收益相对于银行存款优厚的非正规融资,这是很正常的。问题的关键是,面对市场主体基于逐利动机而为的自发行为,政府如何在这一过程中发挥更加积极的作用。政府监管得好,它是资本市场的一种有益的补充。监管不利,也会形成诸多问题。“孟加拉国、印度、巴基斯坦和台湾的研究机构发现,许多常见的有关非正规金融活动效果的评价存在着偏颇,阻碍了国家正确政策的形成。应该制定正确的政策以使非正规金融成为促进经济增长和发展的更强有力的、更有效率的力量。”[1]

在过去,非正规金融的迅速崛起似乎并未引起我国监管当局的足够重视。因此,“堵”成为应对非正规金融的唯一方式。鲧治水,堵而不疏,终致洪水滔天。禹治水,既堵更疏,十三年乃成。“面对地下金融体系这可能危及国家金融安全的‘滔天洪水’,我们的监管当局是否应该采取更多的疏导方法,让这些地下金融机构转为合法的接受监督的民间金融机构,满足民间多层次的金融服务需求。”[2]

“一种经济形式发展是否符合一国经济社会的整体发展目标和利益,不在于这种形式本身,而是看一国是否有足够的和正确的管理政策和手段。”[3]好的规则应该有利于创新,好的规则应该能在最大限度的克服非正规金融固有缺陷的同时,最大程度地释放非正规金融的活力与价值。这样的规则需要表现出谨慎、远见、务实和气量。

 

(一)进行法律规制的注意事项

对非正规金融予以法律规制的主要目的,是要将它从自发的活动状态转变为可被控制的金融活动。在法律规则体系的构建中,国家宏观决策层应该注意这样一个问题:非正规金融之所以在民间有着广阔的发展空间与强劲的生命力,根本原因在于它灵活的形式、简单的手续、低廉的成本以及对贷方信息获取的便捷。若失去了这些特征,非正规金融将不再具备满足多元化融资需求的优势,将无法成为正规金融的有益补充,甚至非正规金融将丧失“非正规”的特质,走上正规金融的套路。因此,无论法律制度如何构建,最基本的要求是,必须保留非正规金融的上述基本特征。制度设计者应该注意法律约束的适中,不能用对待正规金融机构的各项指标来要求非正规金融。对非正规金融的制度安排,更多的应该是原则性的、宏观的和辅助性的。在推动民间金融业进一步发展的道路上,政府最需要注意的是不要走到直接干预组建某种机构的模式中去,而应该让市场机制在民间金融业的发展中起到基础性的调节作用。政府最重要的责任是创造一个公平、公正的市场环境。若是政府过多地干预非正规金融活动,必然导致非正规金融活力的丧失,其发展方向也有可能在行政之手自以为是的牵引下发生偏差。我国农村曾经进行的以农村合作基金会为代表的各项试点活动的失败就是最好的例证。它们正是在行政干预的破坏下,逐渐失去了非正规金融形式的应有之义,而最终归于失败。因此,对任何以政府和下属部门为背景的信用行为都必须严格禁止,以防止政府对民间金融市场的不恰当介入。

同时,对民间金融的监管应重视事前的审慎防范,而不是事后的处罚。尤其要重视行业自律、机构的内部控制以及市场约束的补充与配合。这是因为,一旦非正规金融演变为金融风险过大的金融活动,它带来的损失将是不可估量的。从这一意义上来说,事前的防范将比事后的惩罚更有价值。

另外,鉴于非正规金融的表现形式数量繁多,并且各自的组织形态、运行机理等均不相同,因此,本文将从一般法律规制与特别法律规制两个层面来进行阐述,期望能比较全面的构建非正规金融的法律规制框架。

 

(二)对非正规金融的一般法律规制

所谓一般法律规制,是指能够适用于所有非正规金融活动的规则制度。这类规则建立的目的,在于从宏观上将非正规金融纳入国家监管的轨道,能够夯实非正规金融的制度基础,能够为非正规金融的发展创造一个良性、有序的环境。

1.加强社会信用体系的建立

任何金融制度供给本身都是风险与收益共存的矛盾统一体,不论何种金融机构都面临着市场风险、经营风险、信用风险、政策风险、政治风险等各种风险,民间金融机构也不例外。人们之所以对民间金融的高风险尤为关注,根本原因在于民间金融制度供给的体制外特征。“由于国有金融制度供给有国家信用做保障,一旦出现金融风险,国家能够用经济的或非经济的手段进行补救。但对于民间金融,由于是国家金融制度之外的衍生物,因而从产生伊始就面临着合法性的问题。在出身不合法的前提下,更是缺乏国家信用保障,加之一些形式并不规范的民间金融形式具有投机性和非法集资等特点,一旦产生风险,就很可能引起社会震动。因而必须通过建立良好的信用制度,降低交易费用,促进金融制度成长,进而推动经济前进。”[4]

虽然我国很多制度的建立都要求有完善的社会信用体系作为配套措施,但对于保证非正规金融活动的有序进行而言,加强社会信用体系的建立有其更加特别的意义。非正规金融与正规金融相比,它更多的是依靠基于人缘、地缘和血缘关系的信任关系,重视维护个人信誉,以及与之相关的非正式制裁机制,比如对违约者的社会排斥以及债务追偿等,而并非法律保障下的契约关系。这是非正规金融具备形式灵活、手续简单等优势的根本来源。但同时,在现代市场经济下,这种简单的、低级的、无强制性的信任关系又极易遭到破坏与践踏。但若是用与契约和法律相联系的现代信用来代替此种以道德为基础的信任关系,非正规金融的优势又将被削弱。因此,社会信用体系的建立,可以说是一种折中的办法。它在传统信任关系的基础上施加了一种间接的强制性约束,对非正规金融的良性运行而言,意义重大。这是规制非正规金融活动的第一道屏障。

“如果交易行为的透明度低和交易行为的信息传递不畅,守信者不能被其他潜在的市场参与者及时发现,而不守信者却能够继续与其他交易对象进行交易,这样就会让交易者认为没有必要讲信用。如果交易行为的透明度高和交易行为的信息传递畅通,这种不守信者将会大大减少。因此,这就要求重塑信用主体,重构信用制度。”[5]在社会信用体系得以建立的环境中,不守信者很快为人所知,他们在今后的交易中得不到信用,从而付出比他们获得的额外收益大得多的代价。此时,讲信用当然成为市场主体的最优选择。对于非正规金融活动的参加者而言,如果他们希望继续通过非正规金融渠道融资或盈利,就必须建立起良好的市场信用,运作者本身会有很强的动机去做到这一点。

我国的社会信用体系建设试点工作于2003年10月底全面启动,准备用五年的时间建立起我国社会信用体系的基本框架和运行机制。但从目前的状况来看,我国的信用体系存在着诸多缺陷。这包括国家信用管理体系不健全,有关信用方面的立法滞后,政府对信用市场的监督管理薄弱;信用中介机构的发展落后,行业整体水平不高,没有建立起一套完整而科学的信用调查和评价体系;全社会信用信息记录的市场开放程度低,市场主体缺乏正常获取和检索信用信息的途径等。从以上可以看出,我国的社会信用体系建设仍然处于起步阶段,政府任重而道远。

具体而言,建立健全社会信用体系应该从以下几个方面着手:首先,“信用制度建设的根本在于加强立法,制定信用管理的法律法规体系”[6]。立法的范围应当包括制定统一规范的信用信息公开、征集、评估、共享等征信制度,制定严格的规范征信服务公司或信用中介服务机构的信用管理监督制度等。征信制度是信用制度的基本制度,是社会征信活动顺利开展的前提。立法必须明确信用资料收集整理、管理更新、对外提供的原则、标准、程序等事项,形成信用信息公开的市场环境,同时规范信用中介机构的活动。只有这样,信用服务机构才能依法收集到全面系统的信用资料,也才可能形成真实反映征信对象的信用报告;其次,应该在信用信息公开的基础上,加强联合征信和信用信息数据库建设。联合征信的目的在于,把分散在社会各领域、各行业、各中介机构的信用信息联合起来,形成信息完整的全社会市场主体的信用信息档案。同时,通过功能完善的信用信息数据库,将市场主体的信用信息传递到全社会每一个需要者的手中,这样才能最终实现征信制度的价值。再次,社会信用奖惩机制的良好运行也十分重要。信用制度建立的根本目的在于形成对违约者的制度约束与威慑,若是没有奖惩机制特别是惩罚机制的存在,信用制度的价值便无法实现。必须建立起强有力的“诚信获益、失信受损”的激励约束机制,使守信者得到授信、获取便利、增强竞争力,使失信者失去信任、付出代价、得到惩罚,特别是对严重失信者,应直接将其淘汰出局。

社会信用体系建设为非正规金融的发展提供了一个净化的市场环境,通过发挥信用记录对市场主体的正面或负面作用,规范市场主体的行为,使市场主体自觉形成内心约束,防止非正规金融活动中违反诚实信用原则行为的发生。这是一项规模大、涉及面广、内容复杂的系统工程,需要整体推进和长期不懈的努力。

 

2.利率市场化改革

利率市场化改革是推进金融体制深化的一项措施。这项改革的推进似乎有抑制非正规金融活动的进行,并最终将其“驱逐出境”的用意与效果。但笔者认为,利率市场化改革能形成对非正规金融市场的间接规制。

首先,虽然非正规金融有其存在的现实必要性,但也并非发展得越多越好,规模越大越好。由于非正规金融的优势来自于一定范围之内的信息便利,因此,为了保持非正规金融的优势,防止其消极影响的发生,非正规金融活动都应限制在一定的范围之内。“一旦非正规金融大规模化,它就容易失控,不仅可能导致自身的系统崩溃,而且可能波及到社会的整体稳定。”[7]不管怎样,非正规金融只是正规金融的有益补充,决不可能代替正规金融在一国金融体系中的主导地位。因此,在对非正规金融进行法律规制时,应当保证非正规金融在合适的范围内发展,防止其过分地扩张领域,影响正规金融的良好运行。非正规金融存在和发展的一个重要根源在于正规金融体系中的资金供求矛盾,其供需双方的缺口就是非正规金融的总体发展空间。因此,通过放松对正规金融的利率管制,实现利率市场化,从而有效填补正规金融体系的资金供需缺口,是抑制非正规金融不恰当蔓延的重要手段。利率市场化改革“能使资金在同等条件下在正规金融和非正规金融之间合理分布,用市场手段优化资金这一稀缺资源的配置”,[8]有助于提高整个正规金融部门的资金运作效率,并能够填补银行资金的供需缺口,缩小非正规金融的生存空间,使正规金融与非正规金融各自的市场份额达到最优的分布状态。并且,在目前中央银行对正规金融市场利率管制过严的情形下,有相当部分本应由正规金融部门供给的资金需求也求助于非正规金融市场,这种现象是非正常的。若任其长期存在,反而不利于非正规金融活动的开展和制度的完善。应该通过利率市场化改革,使这部分业务回归到正规金融市场之中。

其次,现今正规金融市场中的融资利率并未真正反映资金的市场价值,若以此作为衡量高利贷的基准,则对非正规金融活动中一些被冠以“高利贷”名称的民间借贷而言,确有不公。一方面是金融抑制下过低的基准利率,另一方面是民间自发形成的甚至是被恶意抬高的民间利率,两相比较,差距实在悬殊。这种状况从根本上不利于民间融资活动的开展,必须通过利率市场化来确定科学的利率水平,从而大大降低“高利贷”的发生率,也能使民间金融的利率水平走上良性的运行轨道。

我国进行利率市场化改革的计划最早是在党的十四届三中全会上提出的。之后,在党的十六大和十六届三中全会上做出的一系列重要决定为利率市场化改革进一步明确了方向。到2004年10月28日,我国的利率市场化进程有了实质性的推进,中央银行宣布“上调金融机构存贷款基准利率,放宽人民币贷款利率浮动区间,并允许人民币存款利率下浮”。这项决定虽然体现了国家放松利率管制的政策性倾向,但从总体上看,中国人民银行对商业银行的存贷款利率仍然拥有较为直接的控制权,禁止金融机构因服务对象的不同和信贷产品的差异而自由调整利率或额外收取费用,“在当前的政策下,即使银行对中小企业贷款的利率有相当幅度的上浮权利,但这种上浮在相当程度上还无法弥补额外的交易成本,且对中小企业而言带有较大的歧视性”[9]。这种利率管制“忽略了对不同风险贷款收取不同利率的商业性原则,既不利于扶优限劣的信贷政策实施,也违背了公平与效率的市场法则。” [10]正规金融部门的利率与民间市场利率相比仍有较大的差距。

我国的正规金融部门以盈利为经营目标,对于风险较高的投资,自然期待获得更为丰厚的收益。只有进一步放宽利率管制,逐步推进利率市场化,把隐性成本显性化,才能增加银行贷款的透明度,减少制度性风险。应该从目前的放宽对商业银行贷款利率浮动幅度的限制,过渡到最终由商业银行自主决定贷款利率水平,并允许对其所提供的便利服务收取合理的费用,以此来促进商业银行按效益与风险的原则,对外提供金融服务。此时,市场主体在融资的过程中将不再把利率水平高低及隐性成本大小作为重点考虑因素,转而关注正规金融与非正规金融各自的比较优势,从而做出经济的融资选择。这有助于两种融资渠道之间的良性竞争与适当互补,有助于两者市场份额优化状态的形成。当然,作为监管者的中央银行也并非对融资利率不闻不问。它在监管的过程中,可以利用多元化融资体系中资金供给方的市场竞争机制,来确定信贷利率的上限,作为我国金融市场的融资利率参考,只是这种参考利率不再具有硬约束的效果。

 

3.推进行业自律组织的建立,加强行业规制

如前所述,非正规金融活动具有一定程度的自治性。与正规金融相比,它天然地排斥政府对其内部运行过程的过多干预和约束,更倾向于用自治的方式寻求良好的秩序。自治可以通过两种途径来实现:一是非正规金融活动有其内部的运行规则与风险控制方式,二是以行业自律的方式实现本行业内部的自治。前一种方式在国家承认非正规金融活动合法性之前已经存在,并将在有条件赋予其合法性之后得到进一步的完善。而后一种方式对非正规金融而言还并未实现,仅仅是笔者的一个建议。

在作者看来,对于组织化的非正规金融活动而言,行业自律组织,如行业协会、行业联合会的存在是可行的,也是有必要的。通过行业自律组织的桥梁作用,同一类型的非正规金融活动之间可以相互联系、相互沟通,逐步形成同类性质的共同活动标准、共同价值以及共同规范,可以相互交流经验教训,促进内部规则的完善。行业自律组织的监督约束职能,能够弥补国家宏观监管的不足,能近距离、更加切合实际地了解非正规金融的发展态势,及时发现潜在的问题。并且,行业自律组织的监管与国家监管相比,更容易为非正规金融组织所接受,也能更好地维护非正规金融活动的灵活性与互助性。因此,推进行业自律组织的建立,加强行业内部规制,也是规范非正规金融活动的重要方式。

 

4.建立民间融资监测通报制度

每年,活跃在非正规金融市场上的资金总量数额巨大,它们的总量大小、运行质量、资金走向、活动范围、行业分布等状况将直接影响到我国经济发展的态势与国家宏观调控的效果。为了让国家宏观管理层及时了解非正规金融市场中的各种信息,必须建立完善科学的民间融资监测通报制度。人民银行作为国家的金融监管部门,应该尽快建立行之有效的监测系统,扩大民间融资监测的空间范围,实施对民间货币市场运行的定期监测,及时掌握民间融资资金流向,特别是要准确监测民间资金市场利率,全面掌握民间融资的运行情况,完善长效管理机制。例如在我国台湾地区,“一个很有趣的现象是,中央银行的经济研究部每月都公布非正规金融市场的利率水平,这些非正规利率被中央银行官员作为确定官方利率水平的参考”[11] 。要开发民间融资监测分析软件,确立科学的分析标准与评估依据。人民银行应定期发布监测报告、政策指引和风险提示,引导和规范民间金融的活动。有了这种制度的保障,就能更好地为货币信贷政策决策服务,更好地为国家宏观调控服务。

 

(三)对非正规金融具体表现形式的特别法律规制

对非正规金融的法律规制,除了有宏观的、适用于整个非正规金融市场的规制措施以外,还应当包括针对各种不同表现形式的、微观的特别法律规制。由于非正规金融的表现形式多种多样,各种形式又有各自的运行特点与作用机理,因此,特别法律规制的内容也相当丰富。每一种形式的非正规金融活动都应该有与之相配套的措施对其进行规制。

本文基于篇幅的限制,无法将所有类型的非正规金融活动均纳入特别法律规制的讨论框架中。因此,作者仅选取了其中最为常见、最有代表性的三种类型,即合会、民间借贷及资金互助社,作为本部分的讨论对象。

 

1.以合会为例

如前所述,合会是以临时性组织形态存在的一种民间融资方式,是兼有储蓄性质的成员资金互助方式。它主要以解决生产生活上的临时性困难为目的而存在。由于它组织方式简单、资金提供快捷、运作过程灵活,因此在现阶段的我国沿海省市十分常见。

这种互助式的融资方式主要发生在较小的地域范围之内,参加成员多为相熟的亲邻,并且筹集的资金主要用于满足各自的生产、生活之需(当然也不排除有些市场主体基于获取较高利息的目的而加入合会)。在正常运行的状况下,合会的存在并不会对当地经济发展的态势产生直接的影响,对国家宏观调控的影响更是微乎其微。只有当合会的运行出现会抬会、会套会、中标利息畸高等现象时,它才会因为大规模的倒会风波而成为引致社会动荡的罪魁祸首,成为国家严厉惩罚的对象。因此,笔者以为,对合会的规制目标应定位为防止其性质由“互助”演变成“盈利”。我们并不排斥资本趋利性的存在,但是当人们把入会的目的完全地归纳为高盈利时,合会的趋利性就可能成为高利贷组织和金融投机的渊薮。

对合会盈利性的限制以及对合会运行的保障主要涉及到以下几个方面的内容:

(1)合会的运营条件

合会的互助性决定了合会的涉及面不宜突破一定的地域范围,持续时间也不能过长。因此,法律规则应对参加合会的人数设定一个上限,突破该人数上限而成立的合会应视为违法。例如,我国香港地区的《银会经营(禁止)条例》将参加银会的会员人数上限规定为30人。另外,合会的经营条件中还应包括如下限制:合会的会首和会员以自然人为限;无民事行为能力人及限制民事行为能力人不得成为会首,会首不得同时经营两个以上的合会;各会员缴纳的会款总数不得超过一定限额;会首除了有权免息收取第一次会款外不能得到其它利益等。

(2)登记、日常监管及注销

合会作为民间自发成立的组织,虽然不属于“社会团体”的范畴,但也应该同社会团体的成立一样,实行登记备案制,以方便国家对其运作实施监管,了解本辖区内的民间融资状况。笔者建议,合会的成立应当在银监会的当地派出机构进行登记备案。登记事项由合会的会首负责。申请登记时,需要将合会全体会员的姓名、住址、人数、会款数额、起会日期、标会方法、利率等事项记录在案。只要合会的成立满足法律规定的形式要件,均应予以登记备案。

在日常的运行中,会首应负责将每一期的开标、中标情况做成书面记录,在开标以后的一定期限内提交登记部门备案。银监会当地派出机构应该定期检查本辖区内合会的存在及运行状况,并且,银监会的这种监管应主要限于书面检查。当合会中的所有成员都以轮转的方式获得一次会款之后,合会即告终止,此时由会首向银监会的当地派出机构申请注销。

(3)对得标者使用会款目的的审查

得标者使用会款的目的在很大程度上影响了合会的运行质量。若得标者将会款转放到更高中标利息的合会以赚取利息差,或是用于违法经营,一旦标款无法收回,支付链就将发生断裂,金融风险就会大大增加。

因此,必须重视对得标者使用会款目的的审查。笔者建议,可以将审查的权利主要赋予给合会的成员。因为他们身处合会的运行过程中,对其他成员的资金使用情况比较容易了解。并且,合会运行风险的大小直接关系到他们的自身利益,他们本身会有很强的动机去行使审查的权利。若是合会成员发现得标者违法或不正当使用会款的,有权要求该得标者退还所得会款,并有权要求会首取消该成员的会员资格。他们也可以直接向银监会的当地派出机构投诉,请求对合会成员的违法或不正当行为进行查处。



[2] 《地下钱庄的生存理由》,http://www.gog.com.cn/jqpd/pd02003/ca267988.htm

[3] 姜旭朝:《中国民间金融研究》,山东人民出版社1996年版,第3页。

[4] 余文鑫:《民间金融与信用整合》,载《中共福建省委党校学报》2003年第12期。

[5] 余文鑫:《民间金融与信用整合》,载《中共福建省委党校学报》2003年第12期。

[6] 梅祖寿:《当前社会信用体系建设的几个着力点》,载《三峡大学学报(人文社会科学版)》2005年第2期。

[7] 何广文、冯兴元:《农村金融体制缺陷及其路径选择》,载《中国农村信用合作》2004年第8期。

[8] 张建军、江平:《从民间金融到区域经济:契约机制与融资瓶颈》,载《南方经济》2003年第5期。

[9] 应展宇:《中国中小企业融资现状与政策分析》,http://www.fsi.com.cn/publication/2004-05/2004-0501.htm

[10] 雷银枝:《中小企业融资难原因分析及对策》,载《管理世界》2004年12期。

[11] Alec R.Levenson,Timothy Besley:The Anatomy of an Informal Financial Market:Roscar Participation in Taiwan,Jounal of Development Economics,Vol.51(1996)45-68.


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