非正规金融的合法性甄别及其法律规制(五)

作者:陈亚男 发布时间:2006-06-22 21:06:52         上一篇 下一篇

(4)标金(会息)过高的限制

不同的合会有不同的得标规则。有的是事先确定一个固定的会息水平,而由成员以抽签或轮转或议定或掷骰比点等方式确定得到会款的人,有的是通过竞标的方式以竞得最高利息者确定得到会款的人。在前一种方式中,由于已经事先确定利率水平,并在登记备案时已经记录在案,因此对它的监管较为方便。而在后一种方式中极易出现会息被哄抬过高的情况,因此,有必要对会息的上限作出规定。无论是事先确定的利率水平,还是经过竞投以后的利率水平,都不能超过该上限。超过上限的,不但法律对超过部分的利率不予保护,而且任何知晓该情况的人包括非合会成员,均有权申请银监会派出机构对存在超高中标利息的合会予以查处。

(5)对违约者的惩罚

不但合会违法运营有可能导致支付链的断裂,而且即便在合会正常运行的前提下,由于诸多客观因素的影响,也有可能发生某一成员无法支付当期会款的情形。笔者以为,若非会首或会员恶意倒会而诈取会金,仅因为资金周转不灵而无法继续维持合会进行的,不构成刑事犯罪,应以契约的债权债务关系追求无法支付者的违约责任。

就合会的性质而言,学者大多将其定位为一种无名契约。[1]契约关系的成立以书面订立的会单为依据。会单上应记载会首及全体会员的姓名、住址、联系方式、会款数额、起会日期、标会期日、标会方法以及利率等事项。会单由会首及全体会员签名,记明日期,并按照会员人数制作会单副本,每一会员各执一份。这种契约关系存在于会首与会员之间。当会首发生支付不能的情形时,各会员可以依据与会首之间的契约关系要求会首承担违约责任;当某一个会员无法支付当期会钱时,其他会员也可依据与会首之间的契约关系要求会首承担违约责任,会首有向违约会员追偿的权利。

仅仅通过违约责任的建立来追究支付不能者的责任,效果是有限的。因为现实中存在大量违约者逃逸的现象,似乎法律规制也奈他不何。此时就需要社会信用奖惩机制与诉讼机制一起发挥作用。若是良好的社会信用体系得以建立,违约者即使逃脱了诉讼程序的惩罚,也不得不在社会信用机制的作用下付出沉重的代价。

 

2.以民间借贷为例

有关民间借贷的监管规则应该由两个部分组成:一部分是针对那些偶然发生的、非连续性的民间借贷活动;另一部分是规制那些专门的、连续从事放债业务的行为。由于两者的活动开展各有特点,监管侧重点自然有所区别。

(1)对偶然发生的民间借贷活动的规制

与其它民间金融形式相比,这种偶然发生的、非连续性的民间借贷活动发生频繁、形式隐蔽,因此对它的监管比较困难。并且从一定意义上说,将它们完全纳入金融监管的范畴是没必要的。如果个人或企业把自己的钱借给别人,这应该受合同法的制约。只要在利率上遵守相关规定,在借贷行为上能够按照合同法约束彼此的行为,这应该是被允许的。因此,这类借贷活动只需要适用民法、合同法等相关法律法规的规定即可,无需特别规制。但是这其中有两个问题需要注意:

一是应当注意区分合法的民间借贷活动与非法吸收公众存款罪之间的区别。在现阶段,民间借贷中的大规模融资行为十分普遍。融资主体对自身行为的合法性认识相当模糊,对融资行为中罪与非罪的界限不甚明了。这导致一些有着正当资金需求的市场主体在求助于民间融资渠道时,触犯了刑法的规定,为此付出了惨重的代价。因此,正确认识两者的区别、划清罪与非罪的界限,对保障民间借贷的有序进行非常有必要。

按照我国现行刑法第一百七十六条的规定,非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规,非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。[2]而为了正确界定“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的范围,国务院于1998年7月13日专门制定了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。根据该办法第四条的规定,非法吸收公众存款是指,未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的行为;变相吸收公众存款是指,未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。从该界定来看,非法(变相)吸收公众存款的行为也表现出民间借贷的特征,但两者的根本区别就在于借款的对象是否为“社会不特定对象”。“立法之所以规定非法吸收公众存款罪并处以严厉的刑罚,就是基于其指向的对象具有不特定性。”[3]广大的公众参与非法吸存,容易造成资金的高风险,影响波及面广,既扰乱了国家正常的金融秩序,还引发社会的不稳定。因此,借贷对象的不特定性是非法吸收公众存款罪的必要构成要素。如果民间借贷是向特定的对象而为,即使人数众多,也不能构成该罪。但是,一旦借贷的对象扩展到不特定的人群范围,并且借贷资金达到一定数额以后,民间借贷行为就演变为触犯刑法的非法吸收公众存款行为了。

民间借贷中第二个要注意的就是有关高利贷的问题。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,超过银行同期贷款利率四倍的借贷属于高利贷,国家对超出部分的利息不予保护。笔者认为,国家法律对高利贷的禁止性规定,在某些情况下并不能起到遏制高利贷行为发生的作用。若是借贷双方对借贷条件能达成一致,并且在履行过程中不发生任何纠纷,即便利率再高,借贷行为也能顺利完成,无需法律的强制力保障,此时市场主体之间的意思自治比法律规制更加有效。可见,即便法律规定了高利率禁止,但在上述情况下,事实上也起不到应有的规制作用。因此,我国不妨借鉴南非的经验,建立高利贷行为的豁免规则。即当民间借贷的额度未超过一定限额时,例如南非规定该限额为5000美元,只要借贷双方向专门成立的小额信贷管理机构进行登记,并按照登记额度交纳一定比例的登记费,此时不管借贷利率是多少,这种借贷行为都被认为是合法的,能得到国家法律的保护。这种制度的实施能将民间借贷中自愿发生的高利率与恶意高利贷行为区分开来,与一刀切式的高利贷禁止规定相比,它更能体现出国家意志对市场主体意思自治的尊重。

(2)对专门放债行为的规制

资本都有逐利的本性,若有市场主体试图通过专门从事发放贷款的业务而获得利润,这种行为本身也无可厚非。但是,市场主体的这种专门的、连续性的放债行为所面临的风险必须由其自身来承担。否则,在金融风险扩大的情形下,政府有可能会放弃“允许专门放贷组织存在”的政策意图。因此,严格限定此类市场主体的放贷资金来源并加以监督,就构成了国家允许此类市场主体存在的前提条件。

我国的决策者也已经认识到了放松民间贷款业务的必要性和可行性。中央银行副行长吴晓灵曾公开表示,“可以成立不吸收公众存款的、专门的小额贷款组织。” [4]但应该严格限定这些组织的资金来源并加以监督。成立这样组织的人应该相信,自己有获取小额信贷对象信息的便利,他能够很好地管理客户风险。由于此时放贷活动的经营风险将由贷款组织自己承担,金融风险的波及面不会很广。并且,比起所有权在“全民所有”名义下被虚置,而经营权制约乏力的国有企业当家人,民间贷款组织的经营者对贷款投资前景的关切和对贷款盈利方案的推敲,非止于用脑,他们还会用心。因此,我国有必要建立规制此类贷款组织的放债人制度。在美国纽约州、英国和我国香港地区均已存在持牌放债人的监管法规,可供我国借鉴。

对专门贷款组织的法律规制至少应当包括以下几个方面:

① 市场准入制度

由于我国现行法律规定,未经国务院银行业监督管理委员会的批准,擅自设立从事或主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借等金融业务活动的机构为非法金融机构。因此,专门贷款组织的成立必须首先经过银监会的审批,对符合条件的贷款组织发放牌照,即经营许可证。对于无牌照而从事专门贷款业务的组织应给予严厉的处罚。银监会应主要审查申请者是否是“从事放债业务的适合人选”[5]。依笔者的理解,所谓从事放债业务的适合人选,起码应当满足这些条件:该组织的日常业务基本上或主要涉及贷款业务(通常是小额贷款),应当有从事放贷业务的自有资金,在组织运行的过程中,不能向公众吸收存款等。除此以外,银监会还应审查该贷款组织的名称有无误导他人的情形或其它不正当的情形,贷款组织的成立是否违反公共利益等事项。在银监会审查合格并发放牌照之后,贷款组织应在工商行政管理机构登记成立。

② 贷款组织的存续

在贷款组织的存续期内,银监会的当地派出机构应负责对其业务活动进行监管,予以定期审查,在发现贷款组织有任何违规经营的行为或不再是从事放债业务的适当人选之后,有权撤销或暂时吊销它的牌照。并且牌照的有效期是有限制的,在有效期届满之前,应由贷款组织的经营者向银监会申请延期。银监会在进行再次的审查之后,做出是否延期的决定。

贷款组织业务的开展将主要依据其内部规则与风险控制机制来进行。因为,贷款组织本身有很强的安全经营的动机,它们有足够的动力来保证贷款业务的顺利开展。但法律法规应对贷款协议的内容做出适当的干预,应禁止贷款协议中出现某些不正当条款,如要求支付复利,禁止分期还款,以到期款项有所拖欠为由而提高利率等。同时,前文提到的高利贷豁免规则也应当适用于贷款组织的放贷行为。

③ 市场退出机制

专门贷款组织的市场退出主要有两种方式。一是牌照有效期届满,而经营者未申请延期的,牌照失去效力,经营者应在一定期限内到工商行政管理部门办理注销手续;二是贷款组织因违规经营或不再具备从事放债业务的适当资格而被银监会及其派出机构撤销牌照的,经营者也应在一定期限内到工商行政管理部门办理注销手续,从而完成市场的退出。

 

3.以资金互助社为例

在农村金融市场中,由于融资活动额度小、较难提供担保等特点的限制,正规金融部门提供的金融服务是极其有限的,市场主体更加迫切地寻求多样化的融资渠道。除了通过一般的私人借贷或借助于合会等形式以外,资金互助也是农村市场主体的优先选择。早在1995年,朱玲的研究发现,中国兴起于改革开放之初的某些乡村互助性的非正规金融组织,以其实行民用民管的制度优势,有效地实行贷款监督,既以低廉的交易费用给予农户获得小额贷款的机会,又保障本机构的贷款得以回收,为解决长期困扰正规金融组织的难题找到了途径。[6]2004年7月,吉林省梨树县百信农民资金互助社成立。这是在2004年中央一号文件的促进下成立的农村资金互助组织,是农村非正规金融活动组织化的另一种方式。它的成立不但说明现阶段的农村金融体制改革无法适应农村经济的发展,不能满足农民的资金需求,而且表明,资金互助的合作制组织形式在中国农村是有土壤的,农村金融组织应该是多元化的。

不但只是在农村,资金互助社在城市社区也有其存在的土壤和价值。资金互助社以其多样化的利率选择、便捷的服务方式获得了一部分资金需求者的认可,他们也能以资金互助的方式成立城市中的资金互助组织。

从资金互助社的性质来看,它是一种永续存在的法人团体。它吸收入社社员缴纳的股款作为自己的独立财产,并独立承担法律责任,入社社员仅以其持有的股份数额为限承担法律责任。资金互助社不以营利为目的,仅仅从事向本社社员贷款的业务,因此,它是一种内生性的、属于市场主体自己的金融组织。

资金互助社的运行是非官方的,它完全独立于政府运作。它的发展必须避免走上农村合作基金会的老路,应该发展成为不以盈利为目的、真正服务于社员的互助性组织,应该建立起自主经营、自主管理、自我约束以及自我承担风险的运行机制。在农村资金互助社的规制方面,既要保证中国人民银行对资金互助社成立的审查,对资金运行过程的检查,更要重视资金互助社通过内部章程及内部机构的运作而进行的自我约束与规范。资金互助社是非正规金融活动的一种较高级形态,组织内部的约束机制发展较为完备,其章程规定和内部机构设置能在很大程度上规制它自身的运行。总体而言,规制的内容主要包括:

(1)组成及基本运作

资金互助社必须由达到一定数量的适格社员组成。同时,它所吸纳入社的社员范围又必须是特定的。若是超出了特定的范畴,资金互助社将会有吸收公众存款的嫌疑。凡加入资金互助社的社员必须是完全民事行为能力人。由于资金互助社的互助性质决定了信用贷款将是资金互助的主要形式,因此,能加入该组织的社员一般只限于在职业、工作、社团组织上有共同连系的人,或因其住所位于一定的区域、社区而有共同连系的人。社员入社时需以现金形式认缴股份。社员所持有的股份可以转让或申请退股。转让时只能转让给本社社员。并且,退股或转让以后的社员人数仍应符合成立资金互助社的最低人数要求。

资金互助社开展业务所发放的贷款只能贷给本社社员,并且只能基于援助或生产的目的而为。对于贷款的利率可以实行差别利率。例如,梨树县百信农民资金互助社的章程规定:10天之内的临时急需资金免息;超过10天的,按一个月利率计算;半年内的借款利率低于信用社利率;九个月左右借款的利率略高于信用社;一年期借款利率与民间借贷利率水平相当。这种规定一方面是鼓励社员对于时间过长的借款去求助于信用社,另一方面可以防止社员从互助社借款去参与民间借贷。

(2)机构设置

资金互助社的内部机构设置主要包括社员大会、理事会、监察委员会和贷款委员会。其中社员大会是资金互助社的最高权力机构,由全体社员组成。社员大会以选举的方式产生理事会、监察委员会和贷款委员会;理事会负责全面管理资金互助社的事务、资金及各项记录;监察委员会负责审查资金互助社的事务及审计资金互助社的帐目,并就该帐目拟定资产负债表,并负责对董事会和贷款委员会及其成员的行为进行监督;贷款委员会的主要职责在于决定贷款额度、贷款所需担保以及偿还贷款所需条件,对借贷给社员的所有贷款进行全面监管等。

(3)风险控制机制

为了降低社员的金融风险,保证资金互助社的持续存在,资金互助社应通过其内部章程建立起自身的内部风险防范机制。笔者以为,该机制至少应该包括以下内容:首先,规定风险分散制度。如每位社员的借款额不得超过自有股金的一定倍数;社员单户借款额不得超过总股金的一定比例;限制单户社员的最高持股比例,以防止大户控股或单户承担的风险过大;其次,对于社员向互助社的借款可以实行自担责任、互担责任与共担责任相结合的方法。具体而言即,当社员的借款额超过自有股金时,该超过部分的一定比例应由该社的其他一位或几位社员提供保证,一旦出现还款不能的情况,则由借款人和保证人承担连带还款责任。并且,在遇到重大不可抵抗的事件或意外事件致使还款不能时,债务可由全体社员分摊,这样可以大大增强互助社的抗风险能力;再次,为了保证资金的流动性,同时也使资金不同期限地组合以防范风险,百信资金互助社规定,社员三个月以内的借款数额不得低于总股本的30%,从而保证社员能经常与合作社交易。[7]

(4)外部监管

资金互助社的成立应该由银监会的当地派出机构予以审查,审查的内容包括社员是否适格、对社籍的限制是否合适、章程内容是否违反强制性规定等等。审查合格的,在该派出机构进行登记备案。在资金互助社正常运行之后,银监会及其派出机构应负责对它进行日常监管和定期检查。若在监管过程中发现资金互助社的继续存在将有损于社员利益或社会公共利益的,可以暂停该资金互助社的业务。若认为该资金互助社的成立有非法目的,或者它从事了与资金互助社的目的相违背的行为,或者是以欺诈方式取得登记等情形时,银监会有权予以撤销并给予处罚。

另外,尽管资金互助社的运行应独立于政府而运作,但这并不表明政府对资金互助社的发展要采取一种消极的态度,政府完全可以发挥更加积极的作用。除了通过立法承认资金互助社的合法地位,并对其基本规则进行规范以外,政府还可以提供一些辅助性帮助,为资金互助社的规范和发展提供便利条件。如制定通行的会计核算制度和示范章程,对农民进行必要的培训,建立指导制度等等。

 

                                                                                                                          

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

结   语

 

本文有关非正规金融的合法性甄别及其法律规制框架的建议就此告一段落。

作为填补了正规金融服务空白的有益补充,作为满足了多元化融资需求的制度安排,非正规金融活动无论曾经给金融秩序带来了多大的冲击,它都已经成为我国决策者不得不重视的一种金融存在。当宏观管理层逐渐认识到它的积极作用,并试图正确利用这种金融形式时,规则的重要性不言而喻。

规则重于处罚。什么是合格的规则?合格的规则至少应当保证公平竞争,无论竞争者来自草根,还是来自庙堂,竞争都应该是公平而有序的。合格的规则还应当有扬长避短的效果,懂得如何保证非正规金融的民间性,避免在规则的干预下,非正规金融成为失去活力的“正规品”。

总之,随着人们对非正规金融运行的内在机理、优点和不足、在经济生活中的作用等方面认识的加深,相信人们长期以来对非正规金融所持有的偏见将会逐渐得到消除,客观公正的政策将使非正规金融在我国的经济生活中扮演更加重要的角色。我们期待有一个良好的金融秩序,使非正规金融也能够在法律规则的约束下与正规金融一道,推动我国经济不断前进。

 

 

 

 

 

 

 



[1] 在合会普遍盛行的我国台湾地区,在1999年以前,司法实务界以判例确认合会契约为会首与会员之间的无名契约。1999年台湾民法修正增订合会一节,实现了合会规则的成文化,合会契约成为有名契约与要式契约。笔者以为,在我国大陆地区未将合会规则成文化以前,仍应将其定位为无名契约。

[2] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第412页。

[3] 赵秉志、万云峰:《非法吸收公众存款罪探讨》,载《人民司法》2004年第2期。

[4] 《央行副行长吴晓灵:“小额贷款年”中国突破》,http://business.sohu.com/20050423/n225305191.shtml

[5] 参见香港《放债人条例》,第11条(5)(a)。

[6] 参见张建华、卓凯:《非正规金融:制度变迁与经济增长:一个文献综述》,载《改革》2004年第3期。

[7] 参见姜柏林:《梨树县百信资金互助合作社的新制度框架》,http://web.cenet.org.cn/web/nmhz/index.php3?file=detail.php3&nowdir=&id=67853


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