我国上市公司破产重整制度研究(二)

作者:兰蕾 发布时间:2006-06-26 23:22:10         上一篇 下一篇

针对这种情况,笔者认为现在对我国上市公司破产重整的有关理论和实践进行研究是非常有必要的。本文的研究结合了国外成熟的破产重整理论和规则以及我国上市公司的现状,对上市公司破产重整的特殊之处提出了自己的看法;还根据目前我国证券市场的主要趋势和有关制度,分析预测破产重整制度在实施过程中可能遇到的问题,最后提出一些完善我国破产重整制度的建议。笔者认为,提前做好研究工作,有备而来,一方面可以给草案的进一步修订提供一些启发,另一方面也可减少将来制度实施中的难度和阻力,降低成本,防止制度本身的模糊性给司法活动带来的困难和对上市公司重整活动造成的混乱。

三、研究现状

我国学界对公司破产重整制度的研究早在上世纪九十年代就已经开始,之后有大量的研究成果发表。这些成果对于公司破产重整的基本理论和基本规则形成了比较统一的认识,并已经对我国引进该制度的可行性有了肯定的结论。进入本世纪以来,我国上市公司中出现了财务欺诈、虚报利润、恶意重组等种种问题,证券市场上上市公司亏损的面也越来越大。针对这种情形,一些学者开始把精力转向上市公司与破产重整的研究上。但是这些成果多是肯定了破产重整制度可以用来解决上市公司的问题,强调的依然是破产重整的基本规则,而对上市公司进行破产重整的特殊性研究得较少。特别是结合目前证券市场的有关规定和重大事件进行的系统研究则是少之又少。

上市公司破产重整制度是学界和实务界所共同关心的问题。从某种程度上说,实务界对这个问题的认识更为深刻,也更了解研究这个问题的重要性和紧迫性。因此在目前有限的研究成果中,有不少律师、证券交易所和证券公司进行的研究,给我们提供了一手材料和有益的启发。但也应该看到,实务界的研究偏重操作性和合规性,而欠缺理论支撑。这些都是学术界在提升研究的高度和深度时所应该注意和可以充分发挥自身优势的地方。

四、研究方法

本文的写作采取了演绎和归纳相结合的方法,以理论指导实践,用实践矫正理论。同时采用实证分析法、价值分析法和规范分析法等。

在阅读书面材料的基础上,笔者还进行了一些实践和调研,对所研究的问题有了更直观的认识,也使研究的成果更贴近实际,更有操作性。


一、上市公司破产重整制度之“中国特色”

(一)破产重整制度的基本理论与规则

重整制度自产生以来,在世界各国迅猛发展,其理论和实践正日趋成熟。在构建和实施我国破产重整制度过程中,研究和学习破产重整制度的基本理论和规则是我们迈出的第一步。

1. 重整的概念界定及制度沿革

在商法理论和实践中对重整制度的概念有不同理解。“重整”一词常被冠以不同的前置修饰而体现出制度的不同内涵和外延。[1]公司重整、破产重整为主要表现情形。破产重整是指经利害关系人申请,在法院的主持和利害关系人的参与下,对已具破产原因或有破产之虞而又有再生希望的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理,以期使之摆脱经营和财务困境,重获经营能力的特殊法律程序,其本质上属于破产预防体系的重要组成部分。[2]重整制度在性质上具有破产法与企业法相结合、私权本位与社会本位相调和、程序法与实体法相融合、多种法律事实与法律效果相聚合的特性;其基本特征有重整启动的私权化、重整对象的特定化、重整原因的宽松化、重整程序的优位化、参与主体的广泛化、目标的多元化等。[3]

重整制度产生于十九世纪末和二十世纪初,并在二十世纪二三十年代得到迅猛的发展。公司重整制度的诞生和发展,有其深刻的经济背景、制度背景和理论背景。就公司重整的立法体例而言,由于各国的政治、经济、历史以及文化的差异,主要呈现出三种体例:⑴将公司重整制度规定在公司法中,以英国、我国台湾地区为代表;⑵将公司重整制度规定在破产法中,以美国、德国、法国为代表;⑶单独制定公司重整法,以日本、加拿大和芬兰为代表。[4]

2. 重整的基本规则

虽然各个国家和地区都根据自身的特点,在自己的立法中规定了各有千秋的重整制度,但综合各国各地区有关重整制度的规定,基本上包含以下内容:

(1)重整程序开始的法律条件。重整程序的开始取决于公司是否具备下列法律条件:

a.重整能力:重整能力是指法律规定的可以成为重整对象的资格或权利。重整的目的在于拯救企业,维护社会利益。因此,重整对象除美国、法国等少数国家和地区法律规定得较宽之外,[5]其他国家和地区均将重整对象限定在很小的范围内。如日本《会社更生法》第一条规定,更生法仅适用于股份有限公司;[6]我国台湾地区《公司法》第二○二条规定,重整对象限于公开发行股票或债券的股份有限公司。

b.重整原因:重整原因是指公司开始重整时所必须具备的客观状态。各国和地区立法普遍规定债务人不能支付到期债务或有不能支付之虞的事实,且有重新挽救的希望为重整程序开始的必要条件。如我国台湾地区《公司法》第二八八条第一款规定,公司营业状况,依合理财产费用负担标准,无经营价值者,为法院驳回开始重整申请的事由之一。

(2)破产重整申请。破产重整申请是指陷入困境的公司、债权人或股东向法院请求开始重整程序的意思表示。从各国立法看,破产重整的开始一般采取当事人申请主义,即重整程序的启动由法定的相关当事人的申请引发,法院一般不得依职权主动作出公司重整的裁定。[7]

(3)公司重整保护期的法律效力。公司重整程序开始后,必须给予公司一定期限的重整保护期,该期限自法院批准重整申请之日起,至法院批准重整计划或者终止重整程序之日止。

重整保护期的法律效力包括:a.对债权人的效力。这包括:债权暂时被冻结、债权被停止计息、不动产登记被禁止、执行中止、防止启动破产清算程序、不得提供新的担保、评估债务人的状况。b.对债务人的效力。这包括:上市公司股票暂停交易,公司经营权与财产管理处分权的移交、清偿债权的禁止、对重整程序开始前行为的溯及力、对债务人继续营业的效力等。c.对公司股东的效力。股东在重整保护期内的股份转让权受到限制。d.对其他法律程序的效力。重整程序开始后,破产程序、和解程序以及一般民事执行程序都必须立即中止。e.对公司雇员的效力。在重整开始后雇员与债务人之间的劳动合同继续有效,而且雇员的工资及劳保权益要优先支付。f.对已有合同的效力。重整过程中,公司的资产和经营状况发生重大变化,因此对于已经成立的合同,法律一般赋予管理人一定的主动选择权,决定是否继续履行。[8]

(4)公司重整程序中的组织机构。公司重整中一般涉及以下三类重整机构:
  a.管理人。管理人是大陆法系国家的称谓,美国破产法称为托管人。它是代表债权人利益而收集、整理、变卖分配破产财产的人,由具有必要专业知识并且取得专门执业资格的人员和机构担任。管理人的选任有两种方式,一是法院选任,以美国法为代表;二是债权人选任与法院选任相结合,我国台湾地区和德国破产法采此例。在各国破产重整制度中,是否规定管理人各不相同。美国破产法规定,原则上应由债务人继续经营,而不任命托管人。只有当债务人存在欺诈行为或类似不正当行为或严重缺乏重整债务人业务的能力,并且任命托管人符合债权人及有关各方的最大利益时,才用托管人取代经营债务人。[9]

 b.监督人。重整监督人是由法院选任的监督重整人执行职务的人,其职责在于对重整人的重整工作进行监督和指导。选任监督人的立法例大致有两种:一是法院指定;二是由一名法官担任。第一种立法例为我国台湾地区《公司法》所采用,重整监督人一般由法院从对公司业务有专门学识及经验的自然人或法人中选任,通常是律师、会计师或金融专业人士。法院对于违反职务和不服从法院监督的重整监督人,有随时改变的权利。第二种以法国为代表。[10]根据法国法的规定,法院在裁定开始重整时,任命一名法官为监督人,督促程序的进行,因而法国法中监督人的权力很大,如“企业主或企业领导人履行职务的报酬由法官监督人确定”,[11]而该项权利在其他国家的法律中只能由法院行使。

c.关系人会议。所谓关系人会议是指债权人与公司股东共同组成的,行使重整中公司最高权力的特别机构。关系人会议的职能包括:听取管理人关于公司业务、财务的报告以及监督人、管理人对重整的意见;审议与表决重整计划;决议重整程序中的其他重要事项。新投资者一般也被允许列席关系人会议和发表意见。关系人会议的表决须遵循公平表决原则、分组表决原则、善意表决原则和相对表决原则。[12]此外,在上市公司重整程序中,除了股东、债权人等利害关系人以及由他们组成的特别机构外,主承销商、上市推荐人、会计师事务所和律师事务所等中介机构往往也起着十分重要的作用。[13]

 (5)重整计划。重整计划是指由管理人或上市公司其它利害关系人(包括债权人、股东等)拟定的,以清理债务、复兴公司为内容、并经关系人会议通过和法院认可的法律文书。

a.重整计划的提出。重整计划的提出,有三种立法例:(a)由重整人提出,即重整计划由重整人负责制定,其他任何法律主体都无权拟订和提出重整计划。我国台湾地区《公司法》采此立法例。支持这种做法的理由是重整人对公司整个情况特别是财务状况有较深了解,所以由重整人制定重整计划最为可行。而且重整人也是将来重整计划的执行人,执行人与制定人为同一人,执行时也没有可以推诿的理由存在。(b)以债务人制定为原则,其他人制定为例外。美国破产法规定,在法院做出重整救济裁定后的 120天内,如果没有指定受托人,债务人可以在自愿申请的同时或在非自愿申请(由债权人提出的重整申请)之后的任何时候提出,也只有债务人可以提出重整计划。但是,如果债务人在 120 天的法定期间未能提出重整计划,或提出的重整计划没有在法院做出重整救济裁定后的 180 天内为债权或股权受到削减的权利人所接受,或者依法指定了受托人,那么任何利害关系人,包括债务人、受托人、债权人委员会、股东委员会、债权人、股东都可以提出重整计划。[14] (c)重整人制定为原则,其他人制定为例外。按照日本《会社更生法》,重整计划应由财产管理人在更生债权和更生担保权申报期间截至后的规定期间内向法院提出,但同时,债务公司、已进行申报的更生债权人和更生担保权人及股东,也可向法院提出重整计划。所不同的只是,前者为法律义务,后者则属法律权利。[15]

b.重整计划的内容。重整计划的主要内容一般包括:(a)公司价值的评估;(b)债务重组方案,包括债务调整方案和债务清偿方案;(c)资产与业务调整方案,包括全部业务或部分业务的变更、实现业务变更的手段、业务发展规划等;(d)经营管理调整方案,包括经营管理改进方案、管理人员的调整、人员的精简等;(e)股权变更方案,包括股权转让方与受让方情况、股权转让的进度安排和作价、股权转让中股东的利益受损或没有受损的说明、公司减资计划等;(f)筹融资方案,包括公司增资的规模、公司增资的方式、债务融资等;(g)重整执行人;(h)重整计划的执行期限。[16]

c.重整计划的通过。重整计划的通过是指重整计划经关系人会议表决通过,并且其结果符合法律明文规定的要求。关系人会议由债权人和股东组成,债权人和股东对重整计划的表决通常根据其权益的不同而采用分组表决的方式,即分为债权组和股东组。各组的表决规则由立法分别规定。有的国家和地区仅规定通过的比例,有的国家,比如美国,不但规定通过比例,对通过的人数也由规定。
  d.重整计划的强制批准。强制性批准是重整法律制度中一项极具特色的制度,它体现了重整制度的社会本位、阻却少部分人的权利来保证重整计划实行的立法精神。世界上多数国家在重整制度中规定了这项制度。所谓强制性批准(cram-down),就是当一项重整计划未被各表决组一致通过时,如果符合一定条件,法院直接裁定批准该项重整计划。法院的强制批准有效地缩短了重整程序的时间,体现了重整制度的效率原则。

当然也必须看到,法院强制批准制度是对个人意志的极大限制,可能影响债权人和股东的利益,因此这种司法干预必须非常谨慎。各国立法大多在赋予法院强制批准权的同时附加了严格的条件,尽量保证权利行使的公平。这些条件概括起来一般包括以下几条:一是最少限度组别同意原则。如美国破产法规定,强制批准的一个条件是,至少要有一组“权利受损害”(impaired)的债权人或股东通过了该方案。[17]二是最大利益原则(the Best Interest Rules)。该原则指的是如果一组债权人或股东反对重整计划,则持反对意见的组别应当获得公平的对待。法律要保证对重整计划持反对意见的少数派至少不会因为债务人进行重整而受到损失,即他们的受偿率不得低于依清算程序可以得到的受偿率。三是绝对优先原则(the Absolute Priority Rule)。这是指在重整程序中,次序低的债权人不能先受偿,除非次序高的债权人全额受偿。[18]以上三个原则都是旨在保障处于不利地位或者持反对意见组别的债权人或股东的利益,防止他们的利益因重整方案的强制实行而受到损害,实现重整程序中权利的公平分配,充分体现了重整程序对效率和公平的平衡。

(6)重整计划的执行。重整计划经过法院批准后,即进入执行阶段。重整计划的执行主体为重整执行人,任何个人或组织均不得对其职务工作任意干预。重整执行人应当按照重整计划,全面地、适当地执行,而不得私自更改。在重整计划执行过程中,因发生特定事由而需要变更计划的内容或进程时,法院可根据重整执行人的申请,变更重整计划。

(7)公司重整程序的终止。在重整过程中,具备一定条件时,经利害关系人请求,人民法院审理确认后可以裁定终止重整程序。按照重整计划的要求完成了公司重整工作,达到重整目的而最终终结重整程序为重整程序的完成。在重整失败,企业进入破产清算的情况下,重整程序也告终止。

(二)我国上市公司现状与破产重整制度的构建

从以上破产重整的基本理论和规则来考量,尽管我国在公司法、证券法、《中华人民共和国企业破产法(试行)》等有关法律中有上市公司暂停上市、终止上市以及公司破产、解散、清算等与重整有关的规定,但法律意义上的公司重整制度并没有建立。《中华人民共和国企业破产法(草案)》(以下简称《破产法》(草案))中增加了重整制度,但其适用对象涵盖一切企业法人,不能适应规范上市公司重整的特殊要求,不能不说是一个遗憾。
    从各国立法来看,上市公司并没有被单独提出来作为破产重整制度的适用对象。但是应该看到:一方面,由于证券市场发展成熟,市场经济发达国家的绝大多数大型企业是上市公司;另一个方面,司法实践中,由于破产重整制度耗费时间长,支出巨大,能够提出破产重整申请并最终重整成功的,也绝大部分是大型上市公司。[19]所以没有必要对上市公司进行特别规定。而在我国,上市资格,也就是所谓的“壳”资源仍然处于稀缺状态,上市公司具有很多一般企业所不具有的特点。同时上市公司作为经济体系中最市场化的企业群体,正是重整制度的主要适用对象之一。因此,虽然我国在上市公司之外存在着大批其他类型的企业(包括许多国有企业)需要通过破产重整程序来获得新生,但是考虑到我国上市公司和证券市场的独特之处,在构建上市公司破产重整制度时应该体现出上市公司和证券市场的要求。

1. “壳”资源稀缺与破产重整制度的立法目标

与发达市场经济国家不同,我国申请上市的高标准使得上市资格成为一种稀缺资源,也就是所谓的“壳”资源。“壳”的稀缺性给证券市场造成了两方面的影响:一方面,有条件的公司要采取一切手段争取上市,没有条件的公司要“买壳”、“借壳”上市,已经上市的公司要千方百计保住“壳”。“壳”资源的利益驱动引发了证券市场上的种种短期行为和投机行为,给正常的证券交易秩序带来极大风险。另一方面,“壳”资源的经济价值加上上市公司对社会生活多方面重大影响,也使得上市公司破产仅仅成为理论上的探讨。究其原因,一方面是“由于我国目前的破产法律体系中缺乏对非全民所有制上市公司破产的有关规定,上市公司破产实践目前无法可依”,[20]更重要的是,上市公司破产会造成大批工人下岗,给我国脆弱的社会保障体系带来巨大负担;大量银行贷款得不到清偿,居高不下的不良率直接威胁银行的经营和国家金融安全。因此到目前为止,虽然有很多事实上资不抵债,濒临破产的上市公司被列入ST 和*ST的行列,也存在债权人向法院申请上市公司破产的案例,但是这些上市公司最终都通过某种形式的资产重组逃过破产厄运。法院和行政监管机构也常常对没有法律依据的,甚至是违规的所谓“重组”大开绿灯。因此,“上市公司不破”的错觉在实践中一次次被验证,进而成为一些绩差公司高枕无忧的护身符。



[1] 郑志斌:《公司重整法律制度的讨价还价分析》,载张文显主编《法学理论前沿论坛》,科学出版社2005年版,第476页。

[2] 郑志斌:《公司重整法律制度的讨价还价分析》,载张文显主编《法学理论前沿论坛》,科学出版社2005年版,第476页。

[3] 李永军:《破产法律制度》,中国法制出版社2000 年版, 第 389-390 页。

[4] 杨亮等:《上市公司重整法律制度研究》,载上海证券交易所:《上证研究2003年法制专辑》,复旦大学出版社2003年版,第102-103页。

[5] 美国破产法第11章“重整程序”,无论大企业还是小企业均可适用。详见[美]大卫·G.爱波斯坦、史蒂夫·H.尼克勒斯、詹姆斯·J.怀特著,韩长印等译:《美国破产法》,中国政法大学出版社2003年版,第5-6页。

[6] 日本《会社更生法》第一条规定,制定该法的目的即“为了使陷入困境但还有重建希望的股份公司维持、更生其事业,调整债权人、股东及其他利害关系人的利害关系。转引自王书江、殷建平译:《日本商法典》,中国法制出版社2000年版,第14-15页。

[7] 申银万国证券股份有限公司课题组:《如何建立上市公司重整制度》,载《中国证券报》2003年3月18日

[8] 申银万国证券股份有限公司课题组:《如何建立上市公司重整制度》,载《中国证券报》2003年3月18日

[9] 王欣新:《论新破产法管理人制度的设置思路》,载《法学杂志》2004第5期。

[10] 李永军:《破产重整制度研究》,中国人民公安大学出版社1996年版,第107-108页。

[11] 法国《困境企业司法重整及清算法》第三十条。转引自周国红:《上市公司破产重整法律制度研究》,中国政法大学法学硕士学位论文。

[12] 分组表决原则,目的在于给相同的权利以相同的待遇;善意表决原则,即法院有权排除恶意通谋或违背诚信者的表决权;相对表决原则,即法院可以不受关系人会议表决结果的约束,为多数当事人或公益的需要裁定批准重整方案。

[13] 上证研系列课题:《上市公司重整的法律制度设计》,载《上海证券报》2003年3月18日

[14] [美]大卫·G.爱波斯坦、史蒂夫·H.尼克勒斯、詹姆斯·J.怀特著,韩长印等译:《美国破产法》,中国政法大学出版社2003年版,第757页。

[15] 汤维建:《破产程序研究》,载梁慧星主编《民商法论丛》(第5卷),法律出版社 1996 年版,第193页。

[16] 上证研系列课题:《上市公司重整的法律制度设计》,载《上海证券报》2003年3月18日

[17] 潘琪:《美国破产法》,法律出版社1999年版,第211页。

[18] [美]大卫·G.爱波斯坦、史蒂夫·H.尼克勒斯、詹姆斯·J.怀特著,韩长印等译:《美国破产法》,中国政法大学出版社2003年版,第760-800页。

[19] 韩长印,殷慧芳:《美国破产立法历史演变及发展趋势》,载范健主编《商事法律报告》第一卷,中信出版社2004年版,第317页。

[20] 顾功耘、 倪受彬:《证券公司市场退出和投资者利益保护问题研究》,载《探索与争鸣》2005年第1期。


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