我国上市公司破产重整制度研究(五)

作者:兰蕾 发布时间:2006-06-29 12:25:58         上一篇 下一篇

这个个案的特点是股改加重组。如果我们权且把重组作为暂停上市公司重整的一种方式来看,它为暂停上市的公司进行股改提供了一种新的模式。在整个市场都处在股改的大趋势之中的情况下,用重组的方式同时进行股改,用重组来支付对价,在以前已经股改的上市公司其实也有尝试,这是一个较好的模式。从上市公司来说,它获得了新生,保住了它的流通地位;对于流通股东来说,如果能够重整成功,他们的损失可以得到一定弥补;对于大股东来说,获得了“壳”资源及其股份的流通权。

当然,这一切都要以权力机关的批准和认可为前提,而且“两步走”合为“一步走”还有很多问题需要解决,比如,股改方案的批准主要是由行政机关完成,如果将其作为上市公司重整计划的一部分,如何处理法院和行政机关在批准权限方面的关系?另外,股改方案的通过目前主要是取决于流通股股东。在流通股股东人数众多,方案难以得到特别多数通过的情况下,能否运用破产重整制度中强制批准方式?这种情况下流通股股东的权利应该如何保障?除此之外,还有一些由于完成股改后非流通股一定时期内不能上市交易而引起的转让股权的技术困难。而如果上市公司重整和股权分置改革不能一起进行,那么谁先谁后的时机如何把握,两个方案如何制定,如何衔接等,又都是上市公司破产重整实施过程中需要考虑的问题。

(四)上市公司破产重整与我国司法体制

法院在重整制度中占主导地位,是公司重整的显著特点之一。破产重整制度也是国家干预主义体现的最明显的法律制度之一。上市公司破产重整程序技术性较强,自由裁量权范围大,加之重整制度的适用一般耗资巨大,旷日持久,牵连的利害关系人众多,关系重大,因而有可能出现重整程序被滥用的问题。同时,由于参与重整程序的上市公司规模较大,资产可能分布在全国各地甚至国外,债权人、流通股股东分布地域广泛,可能各地、各级法院同时受理了许多诉讼,并采取司法冻结、查封等措施。这也对我国的司法协调机制提出了挑战。

另外,从过去我国的破产立法来看,行政权力较多地渗入到公司破产领域中。司法体制也有行政化的痕迹。目前我国行政干预司法和司法腐败的状况依然没有得到根本改善,行政干预的不当介入和法官滥用司法指挥权将使重整程序沦为实质上的行政化操作,使重整制度难以完全按照市场化操作而背离制度建立的初衷。[1]另一方面,我国的上市公司受到众多国家行政机关的监管,包括国务院、国资委、财政部、发改委、国家工商管理总局、商务部、国税总局、证监会、外管局等等。这些国家权力机关都担负着一定的监管职能,他们的监管意见对上市公司的发展和地位都有着重大影响。在这样的监管体制下,法院不可能仅依自己的意愿进行裁断。如何在尊重国家行政机关监管职责的情况下,保持司法独立,避免行政力量的过多干预,是上市公司破产重整制度的实施过程中必须解决的大问题。

通过以上的分析我们不难发现,破产重整程序在我国所处的制度环境并不乐观。我国的破产立法和实践的水平本就不高,而上市公司和证券市场又揉和了很多历史和现实的问题,使得破产重整过程中需要解决的问题异常复杂。在这种情况下,是否应当引进破产重整制度,引进之后能不能发挥作用,其实在学界也是有争议的。但是大量研究成果和现实的需要都证明,引进破产重整制度是世界潮流和历史的必然。我们能做的,就是深入研究“中国特色”,为破产重整的建立和实施创造条件。在这个过程中,为了适应实践的需求,可能需要一些与国外的做法很不一样的制度设计,有些设计甚至可能是“畸形”的。但也应该看到,我国上市公司的这些特点大多是历史原因造成的,是我国经济体制转轨过程中的特殊产物。随着经济体制改革的不断深入,不利的因素正在慢慢消失,上市公司破产重整制度也能发挥越来越大的作用。


 

 

三、完善我国上市公司破产重整制度构建的若干建议

 

上文对我国上市公司的特点及上市公司破产重整的制度环境的分析,为构建有“中国特色”的上市公司破产重整制度奠定了基础。在此基础上,笔者对照《中华人民共和国企业破产法(草案)》的规定和国外立法经验,对完善我国上市公司破产重整制度提出自己的一点建议。

(一)《中华人民共和国企业破产法(草案)》中的重整制度及评价

1.《破产法》(草案)中重整制度的主要内容

《破产法》(草案)第七章专章规定了重整制度。从其内容看,重整申请的提出与审查、重整期间的营业、重整计划的制定、批准与执行等主要问题均有涉及。这些规定适用于所有企业法人,[2]当然也适用于上市公司。

(1)关于重整原因

草案规定,债务人不能清偿或者有可能不能清偿到期债务,需要进行重整的,可以依照本法规定的程序进行重整。[3]债务人或者债权人向人民法院提出破产申请时,可以直接向人民法院申请重整。[4]

(2)关于重整期限

草案规定,自人民法院裁定债务人重整之日起,至重整程序终止为重整期间。可见,草案规定的重整期限是一个不确定的期限,其主要取决于重整计划的提出和批准时间,以及重整计划的执行时间。

(3)关于重整计划

首先,自人民法院裁定债务人重整之日起,债务人或管理人应当在6个月内提交重整计划草案。[5]其次,重整计划中的债权分类为:(1)有财产担保的债权;(2)劳动债权;(3)税费;(4)普通债权。[6]再次,债权人会议通过重整计划草案,依照本法第81条规定的债权分类,分组表决,并采取同时要求人数标准和债权额标准的双重标准。按照该标准,出席债权人会议的同一表决组的债权人过半数同意该重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组已确定债权额2/3以上的,即为该组通过重整计划草案。债权人会议每个表决组均通过重整计划草案时,重整计划即为通过。[7]在重整计划通过后10日内,债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。同时,为增加重整计划草案通过的可能性,草案还赋予法院司法裁量权,对符合法定情形的重整计划草案,法院可以依法强制批准。最后,自人民法院批准重整计划之日起,在重整计划规定的监督期限内,由管理人监督重整计划的执行。由此也可以看到,尽管重整期限是不确定的,但是重整计划却必须在人民法院批准的监督期限内执行。

(4)关于担保债权人的保护

草案规定,在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权和法律规定的优先权暂停行使。但是,担保权或者优先权的标的物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人或优先权人权利的,权利人请求恢复行使担保权或优先权的,法院应当批准。债务人或者管理人为继续营业,可以取回质物、留置物,但应当提供担保。[8]

(5)关于重整程序的终止

在重整期间,如发生法定情形,债权人可请求法院裁定终止重整程序,宣告债务人破产。这些情形有:(1)债务人的经营情况和财产状况持续恶化,缺乏挽救的可能性;(2)债务人有欺诈、恶意减少企业财产、无理拖延或其他显著不利于债权人的行为;(3)由于债务人的行为致使管理人无法执行职务的。

2. 对《破产法》(草案)中重整制度的评价

《破产法》(草案)将重整制度作为专章规定,无疑是我国破产立法的一大进步。从《破产法》(草案)规定的破产重整的内容来看,其各项措施和原则无疑都是正确的,但是与重整制度发达的国家和地区相比,我国《破产法》(草案)关于重整的规定过于原则、简单,考虑不够周全。笔者以为,在重整程序的构建方面,《破产法》(草案)还有很多规定需要完善,特别是应该加强可操作性。如依现在的规定提交审议并最终通过,则重整制度必定在实施过程中处处受阻,更会给法官的裁断带来很大困难。

例如,草案规定的通过重整计划草案的条件过于苛刻。一般而言,上市公司的债权人人数众多,想达到“出席债权人会议的同一表决组的债权人过半数同意该重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组已确定债权额2/3以上” 之标准极为困难;即使能够达到,由于上市公司破产重整中的利益关系极为复杂,想令“债权人会议每个表决组均通过重整计划草案时,重整计划即为通过”恐怕也是极为困难的。虽然草案中也规定在符合一定条件的情况下,法院可以强行批准草案,但缺乏具体操作方法的规定;也没有规定对反对草案的债权人或其他主体的利益进行保护的方式。因此可以想见,即使法官援引该条对破产重整草案强行批准,其滥用该权力,袒护重整计划受益人,损害异议主体权利的可能性也是很大的。

草案中类似的情形还有很多。可以说,目前《破产法》(草案)对重整的规定既没有完全引进国外成熟的立法经验,如绝对优先原则、利益最大化原则等,也不能适应上市公司在融资和重整方式方面的特殊需要。可以说《破产法》(草案)中关于重整的规定目前来看恐怕只能起到象征性的作用,真正让重整制度从纸上的法律变为实践的法律,补充立法还有很长的路要走。

(二)完善我国上市公司破产重整制度构建的若干建议

在重整程序的构建方面,《破产法》(草案)还有很多需要完善的地方。而且作为一个完整的制度体系,破产重整制度不应仅仅体现在破产法当中,其他部门法中与重整制度相协调的规定也应该作为破产重整制度的一部分。特别是公司法、证券法,它们与破产重整制度的联系最为紧密,也最需要补充上市公司破产重整的有关规定。以下笔者提出一些完善我国上市公司破产重整制度建议。

1. 上市公司破产重整原因

从目前世界各国的立法来看,对重整原因的规定并不完全相同,存在三种标准:第一种是无清偿能力标准,以法国、英国、日本、韩国和美国(非自愿申请)为代表。法国《困境企业司法重整与清算法》第三条将“不能以其可支配的资产清偿应履行的到期债务”作为重整原因;英国是将“法院认为公司不能或者有可能不能偿还其债务”作为申请管理程序的一个条件;日本《会社更生法》第三十条则要求“事业的继续不发生显著障碍,而不能偿还到期债务时”。[9]第二种以我国台湾地区《公司法》为代表,将“财务困难,暂停营业或有停止之虞”作为重整原因。第三种以美国的自愿申请制度为代表,规定债务人自愿申请实际上不需要任何条件,即只要债务人认为自己需要重整并希望进行重整,他就可以提出申请。从法律角度看,这与债务人的财务状况完全无关。

结合上文谈到的退市理论,对于我国上市公司而言,除《破产法》(草案)规定的破产重整原因外,结合《证券法》、《公司法》的相关规定,还可以对上市公司的重整原因作如下补充规定:[10]

(1)公司最近三年连续亏损,已面临暂停或终止上市,即股票存在无交易价值的危险。需要考虑的是,公司最近三年出现连续亏损,但如果没有发生不能清偿到期债务,是否已具有重整原因。根据沪、深两地证券交易所《上市规则》的规定和中国证监会颁布的《亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法》(修订),若上市公司连续三年亏损,应对其作出暂停或终止上市的决定。考虑到上市公司的股东多为社会公众投资者,上市公司一旦被暂停或终止上市,必将对广大中小股东的利益造成损害。因此,从保护中小投资者利益和提高上市公司质量出发,笔者认为,上市公司如果出现最近三年连续亏损的情况,即使未出现不能清偿到期债务,也可以认定为已有不能清偿到期债务之虞,应认定其已具备重整原因。

(2)公司资产、财务状况出现重大异常或业务遭受重大损失。导致公司资产、财务状况出现重大异常是否能成为重整原因,主要看是否因该原因已经产生或可能产生资不抵债、不能清偿到期债务的状况。否则,不能认为已具有重整原因。如果资产、财务状况出现重大异常只是暂时的情况,而不是一种持续的状态,完全可以通过公司自身的业务发展得以解决,也不能认定已具有重整原因。

(3)重大违法违规行为被查处,非通过重整不足以解决的。从目前上市公司中已出现的案例看,主要有两种情况:一是上市公司采取欺诈手段虚增利润,而实际上已经连续亏损或资不抵债;二是上市公司巨额资金或财产被控股股东非法占用或转移,且无法追回,实际已经出现资不抵债或不能支付到期债务的情况。

2. 上市公司破产重整申请权

从前文所提的国外立法来看,重整申请的提出者包括债权人、债务人和股东。其中债权人和股东的地位具有某些共性,即都是债务人的权利人,因此他们理所当然有申请重整的权利,但这并不意味着他们中的每一个人都可以单独提出重整申请。由于重整程序的运行涉及到众多人的利益,因此,当债权人或股东在提出重整申请时,必然要考虑受重整程序影响的利益范围的大小。日本、美国和我国台湾地区的立法都对有权提起破产重整申请的债权人和股东的持股比例或者持股比例和人数进行了规定。 [11]

我国《破产法》(草案)规定持有债务人注册资本三分之一以上的出资人可以向人民法院申请重整。很明显,这里对股东申请重整的资格作了非常严格的限制。从我国目前上市公司的股权结构现状来看,这一规定几乎等同于将重整申请权限制在极少数的几个大股东身上,中小股东想凑足持股数量联合发起重整申请几乎不太可能。笔者认为如下方式更为合理:结合中国证监会发布的《上市公司章程指引》(2006年修订)第四十三条有关单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以书面请求召开临时股东大会的规定,可以将有权提出重整申请的股权比例设定为有表决权股份总数的10%,这样在限制个别股东滥用重整程序以保证公司重整的严肃性的同时,给予包括代表国有股的国有资产管理部门在内的持股数量较大股东以拯救公司、拯救其投资的机会。[12]对于债权人申请而言,我国《破产法》(草案)对申请重整的债权的资格没有作出任何限制,因此从理论上不能排除小额债权人恶意申请公司重整的可能性,笔者认为应借鉴我国台湾地区立法,限定单独或联合达到公司已发行股份总额10%的公司债权人才能申请对公司开始重整程序。



[1] 陈昶屹:《破产重整制度的建立与完善》,载《法律适用》2005年第3期。

[2] 《中华人民共和国企业破产法(草案)》(二次审议稿)第65条。

[3] 《中华人民共和国企业破产法(草案)》(二次审议稿)第3条第4款。

[4] 《中华人民共和国企业破产法(草案)》(二次审议稿)第66条。

[5] 《中华人民共和国企业破产法(草案)》(二次审议稿)第78条。

[6] 《中华人民共和国企业破产法(草案)》(二次审议稿)第81条。

[7] 《中华人民共和国企业破产法(草案)》(二次审议稿)第85条。

[8] 《中华人民共和国企业破产法(草案)》(二次审议稿)第72条。

[9] 程春华:《破产救济研究》,法律出版社2006年版,第255-265页。

[10] 申银万国证券股份有限公司课题组:《如何建立上市公司重整制度》,载《中国证券报》2003年3月18日

[11] 华东政法大学经济法研究中心课题组:《重整:公司复兴的一种选择》,http://www.gzii.gov.cn/left2/qygl/xdgl/2001.4/0409001.htm,访问时间:2006年1月11日

[12] 魏淑君:《建立上市公司重整制度的法律思考》,载《中国改革报》2003年4月28日


文章出处:本站原创