国际贸易中的不正当竞争行为研究(六)

作者:李强 发布时间:2006-07-05 18:50:41         上一篇 下一篇

2.《反不正当竞争法》

在前文论述国际贸易中的不正当竞争行为及其主体特性时已经谈到,我国《反不正当竞争法》首先应当将公用企业或其他依法具有独占地位经营者的限制竞争行为(第六条)和政府及其所属部门的行政垄断行为(第七条)排除在适用范围之外,而归由《反垄断法》调整。这一问题在我国《反垄断法》(送审稿)中已经得到了解决,其第三条在列举垄断行为时已将“政府及其所属部门滥用行政权力的行为”包括在内;第二十七条则规定:“公用企业或者其他依法具有市场支配地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排除或限制其他经营者的公平竞争”。

其次,鉴于《反不正当竞争法》第二条第2款在界定不正当竞争行为时将其主体限定于经营者的规定早已是众矢之的,笔者认为,《反不正当竞争法》应当参考《反垄断法》(送审稿)的有关条款,[1]对不正当竞争行为的主体以列举加一般条款的方式做出一个合理界定。笔者认为,对实施不正当竞争行为的主体用“竞争者”这一称谓来统一指代比较妥当。如前文所述,在国内市场,竞争者指从事以营利为目的的商业性活动并实施了或有可能实施竞争行为的包括法人和非法人在内的各种类型的经济组织或非经济组织和个人,以及政府及其所属部门;在国际贸易中,竞争者则指上述从事国际贸易活动的经济组织或非经济组织、个人和国家(或地区)及其所属部门以及各类全球性、区域性、专业性的国际经济组织或具有经济职能的国际组织。但是,主要作为国内法的《反不正当竞争法》不宜将国家或地区和国际组织当然地纳入其调整范围,而应以冲突规范的形式规定其适用的国际条约或协定。

最后,笔者认为,为了与《反垄断法》保持一致且与《对外贸易法》的有关条款配合使用,《反不正当竞争法》亦应当增订有关域外适用的条款,同时采纳“效果原则”和“礼让原则”作为域外适用的基本原则。此外,《反不正当竞争法》所规定的反不正当竞争主管部门的职权、责任、执法程序等,亦应与《反垄断法》的规定保持相应一致(而不是完全一致)。

3.《对外贸易法》

《对外贸易法》第一条阐明了该法的根本目的,“为了扩大对外开放,发展对外贸易,维护对外贸易秩序,保护对外贸易经营者的合法权益,促进社会主义市场经济的健康发展,制定本法。”结合前文所述在国际贸易和竞争实践中国际社会所达成的关于“在经济全球化背景下,贸易自由化必须以公平竞争为基础,贸易自由化与公平竞争应同步发展”的共识,就能发现该条所表明的各种目的中缺乏对公平竞争的考虑,或者说考虑得不够。虽然,该法第四条规定“国家实行统一的对外贸易制度,鼓励发展对外贸易,维护公平、自由的对外贸易秩序”,但这一条款作为对外贸易法的基本原则条款与其根本目的条款在效力层次和作用上还是有差别的。在经济全球化和贸易自由化的影响下,为了持续、稳定地发展对外贸易,减少国际贸易摩擦,应当将对公平竞争的重视提到足够高的程度。因此,笔者建议,应将其中的一个条文修改为“维护公平竞争和对外贸易秩序”。

其次,在《对外贸易法》第十六条第七项、第二十六条第三项都规定了“为建立或者加快建立国内特定(服务)产业,需要限制进口的”之条款。从WTO的有关规则和国际竞争法的实践来看,这一条款似乎有贸易保护主义的嫌疑,与公平竞争的原则相违背,应予删除或修改。

再次,《对外贸易法》第四章“国际服务贸易”中第二十四条至第二十八条所有五个条文[2]的规定均与第一章“总则”中的第六条、第三条,第三章“货物进出口与技术进出口”中的第十六条、第十七条、第十八条有所重复,而且重复的程度还较大。笔者认为,这纯属立法技术上的问题,应将几个相关条文予以合并。

在本文第二部分介绍国际贸易中特有的不正当竞争行为时,曾谈到了平行进口的问题。但是,不仅我国《对外贸易法》第五章“与对外贸易有关的知识产权保护”没有涉及到这一问题,而且我国的《专利法》和《商标法》等知识产权法也没有涉及这一问题或语焉不详。[3]鉴于这一问题在国际贸易中实际存在,且易引起纠纷,建议将其纳入《对外贸易法》或相关知识产权法的调整范围。

从竞争法的角度来看,《反垄断法》和《反不正当竞争法》应当属于竞争法律体系中的基本法,而《对外贸易法》有关反垄断或反对限制竞争和反不正当竞争的条款则属于特别法。所以,我国《对外贸易法》第三十二条、第三十三条就对外贸易中出现的垄断行为和不正当竞争行为规定了适用我国《反垄断法》和《反不正当竞争法》等法律、行政法规的准用性条款。但是,该法未将我国参加的有关国际条约和协定的适用考虑在内,这对于同国际经贸活动联系最为紧密的一部法律来说,似乎是一种缺憾。

另外,笔者认为,作为对外贸易法律体系中重要法规的《反倾销条例》和《反补贴条例》的立法层次及其效力等级与目前的对外贸易实践和WTO的有关要求不太适应,应当提高其立法等级,以全国人大常委会制定通过的法律的形式出现。

最后,根据WTO的有关条款,我国还应当完善司法审查制度,将《行政诉讼法》所规定的受案范围从具体行政行为扩大至抽象行政行为。[4]因为,在我国大量存在的行政垄断行为都是以抽象行政行为――即抽象行政性限制竞争行为的面目出现的。而现行《行政诉讼法》将这些抽象行政行为均排除在适用范围之外,使得受到损害的包括外国厂商在内的经营者无法寻求司法救济。WTO则明确要求应当将抽象行政行为纳入司法审查的范围。如根据GATS的有关条款,[5]成员国的中央政府、地方政府及其所属部门或者行使行政权力的非政府团体在其国家已做出具体承诺的服务部门中,做出影响服务贸易的抽象行政行为时,应当接受独立程序的审查。所以,《对外贸易法》第六十六条“对外贸易经营活动当事人对依照本法负责对外贸易管理工作的部门作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼”之规定,亦应按照WTO的相关要求做出修订。

后  记

             ──学习、学习、再学习

 

著名作家贾平凹在《世界需要我睁大眼睛》这篇文章里说:“我是太贫乏了,贫乏到一种自大,无知到一种无畏。“三年以前,当我以理工科的背景,以一种“无畏”的精神考入声名远扬的武汉大学法学院后不久,在博大精深的法学专门知识面前,立刻就发觉了自己的无知。但是,我同时也牢记着另一句话:“人对于知识的追求,大致可归结为两类──一类由于兴趣,一类由于需要。”[①]之所以当初决定半路出家,报考武汉大学法学院法学硕士研究生,正是由于自己对法学这门学科有着浓厚的兴趣,正是由于自己怀有被罗素称为人生中三种单纯然而又极其强烈的激情之一──对知识的渴求,[②]正是由于自己一直坚信“Never too old to learn”这句至理名言。

有一位西方哲人曾经说过:“过去是永恒的,将来也是永恒的,而介于二者之间的这一小点,不管有多长,相比之下,仅是短短的一瞬。”同样,对于自己的这一篇文字,也不敢妄自菲薄,不敢将之作为一种“报答”而呈现于家人和所有关心、帮助过我的师长与朋友面前。虽然这篇文字凝聚了自己很多的心血和思虑,但也只是自己在某一个方面学习的一个阶段性成果而已,必然还存在着不少的缺陷和不足。那么,作为自己人生中并不短暂的一瞬,在近三年的时间里,正如某位知名法学家喜欢用提问的方式来引起读者的注意一样,我觉得在即将结束的时候也必须向自己发问:“我到底做了些什么?”细思之后,以下几点或许可以作为答案。

第一是学习方法。学习要讲求方法,方能有效率、得成果。在本科以前的学习生涯中,如果能够成功地在所谓中国式的“填鸭“教学中幸存下来,则在研究生期间,就不得不注重方法的寻觅和养成、精炼。从总体上看,主要的学习方法虽然大同小异,但从细微处探究,由于受到各种客观条件的制约,窃以为,学习方法仍是一个非常个性化的东西。同样的方法在不同的人身上有不同的适应性,会产生不同的效果;不同的人对同样的学习方法亦会有不同的实施方式。但是,方法对于学习和研究的保证和促进作用是毋庸置疑的。所以,要搞好学习和研究,必须要有一套得心应手的方法可供使用。当然,方法的养成非一朝一夕之事,但必须存有这样的意识,在学习和研究中注意不断地发现、不断地培养,假以时日,必有所得。很早以前就认识到,假若温饱不成问题,那么“思想就是永动机”,如果只是让它空转,能量就都白白消耗掉了;如果给它加上负荷,不管时间长短,总是会出效益的。本文的形成,就是“永动机”的效益之一。

第二是学习基础和理论。古人有云:“生而知之者寡矣,学而知之者众矣。”显然,由于天资愚钝,自己不属于“寡”中之人,而只有通过持续不断的学习方有望能成为“众”之一员。对于非法学科班出身的我来说,基础则更显其重要性。所以,入学后导师即布置阅读法学基础理论方面的著作,于我实为对症下药,受益匪浅。当然,基础是有不同层次的,有法理学的基础,有经济法、民商法的基础,有竞争法、公司法的基础,还有法哲学的基础。由低往高,由浅入深,这些基础相互连系实际上也就构成了在最基本的法学基础理论之上层层架构起来的整个法学理论体系。因此,基础与理论的学习,实为一件事物的两个方面,缺一不可。对于如此庞大之理论体系,以自身之智识状态,惟一可行之办法就是尽量地多读书、读好书。“阅读是我们反抗人生局促的最好武器,”[③]在近三年的时间里,我主要以研读、精读和通读的方式阅读了近三百本各类法学专业书籍,记下了几十万字的读书笔记。尽管如此,于浩瀚之法学亦只得些许皮毛而已,未窥门径。

第三是再学习。“求知,如果还有点儿意味,那就不可能是固化我们已经理解的,而恰恰是试图理解我们还没有理解的。”[④]所以,因为求学而发现自己无知,因为无知而更加努力地求学,此一良性循环如能贯穿于人之一生,则不啻为人生之一大幸事也。著名革命家左拉说:“生活中唯一的幸福就是自强不息。我们要向前进,在任何情况下都要前进,随着永不停息的生活前进。”在我看来,虽然不能使用“唯一”这种比较极端的字眼,但生活中的幸福之一就是学习,我们要学习,在任何情况下都要学习,随着永不停息的生活学习:向他人学习,向书本学习,向生活学习。因为学习而获得、而感知、而顿悟的那种喜悦,无疑是一种幸福。

尽管学习的重要性不言而喻,但是人毫无疑问又是有惰性的。所以,入学后遵师嘱在阅读美国著名法理学家博登海默的名著《法理学:法律哲学和法律方法》中读到下面这句话时,立刻将之打印出来并贴在书桌前的墙上,作为自己的又一座右铭:“惰性力量在个人生活与社会生活中也是极为强大的。许多人都是习惯的奴隶,他们愿意毫无怨言地或毫无质疑地承受现状,尽管改变现存事态完全有可能对他们有益。”[⑤]

人,是社会之人,是处于社会关系中之人;学生,是学校之生,是与老师相对而言学习知识之生。故,学生的每一点成长与进步,均离不开老师的指导和帮助。武汉大学法学院经济法教研室研究生导师组卞师祥平、冯师果、汪师鑫、宁师立志、张师荣芳、喻师术红、熊师伟诸位导师各有专攻、各具风采,其对学生之关心与厚爱自非廖廖数语即可一一道出,但学生的感激之情自当永记在心,对他们的鼓励与期望亦不敢有丝毫懈怠。于此,惟宁师立志不可不提。一直以为,包括工作和学习在内,做任何事情、做好任何事情,都必须具备动力和压力两个条件:动力主要来自于自身即主观状态,压力则来自于外部即客观环境。宁师即为我提供了外部压力这一至关重要的客观条件:正是在他的鼓励和督促下,正是在他所布置的一个又一个读书和写作任务的“重压”下,我才得以不断地克服自己的惰性,才得以不断地化压力为动力,在求知的路上艰难跋涉。当然,宁师对学生的关怀和帮助远不仅此,只言片语,非可言表。

是为后记。

 

 

 

 

                       李 强

       二○○五年五月谨记于武汉大学珞珈山麓

 



[①] 梁晓声:《梁晓声话题》,九洲图书出版社1998年版,第75页。

[②] 另两种激情是对爱情的渴望和对人类苦难痛彻肺腑的怜悯。

[③] 余杰:《火与冰》,经济日报出版社1998年版,第253页。

[④] 苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第93页。

[⑤] [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第227页。窃以为,在此句最后再加上“尽管改变现存事态对他们亦完全有可能”,则其意义将更加完满。


 



[1] 《反垄断法》(送审稿)所规定的垄断主体包括经营者和政府及其所属部门,以及行业协会、事业单位等非经营性组织。参见该稿第三条、第六十三条。

[2] 《对外贸易法》第二十四条是关于市场准入和国民待遇的规定;第二十五条是关于国际服务贸易主管部门的规定;第二十六条是关于限制或者禁止有关国际服务贸易的规定;第二十七条是关于与军事有关的国际服务贸易的规定;第二十八条是关于制定并公布国际服务贸易市场准入目录的规定。

[3] 参见《专利法》第六十三条第1项。

[4] 参见袁祝杰:《竞争秩序的建构――行政性限制竞争研究》,北京大学出版社2003年版,第176-182页。

[5] GATS第1条第1款、第3款,第3条第1款,第6条第2款,第16条第1款。


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