破产复权制度研究(二)

作者:兰倩 发布时间:2006-08-27 19:22:01         上一篇 下一篇

一、破产复权制度的一般理论

(一)复权的涵义

国内法学理论界对破产复权制度的界定基本是一致的,即是指破产人依据法律的规定或者请求法院依照法定的程序,解除其因破产宣告所受破产程序以外之公私权利限制或者资格限制,以求恢复其固有权利的一种制度。[1]但是由于各国和地区自己的历史传统、文化背景和制度特点,关于破产复权的主体、复权的范围、复权的方式、复权的要件等方面并不一致,甚至大相径庭。

1. 复权的主体

复权主体与失权主体一致。通常而言,有复权利益、能够成为复权主体的,为自然人的破产人。但是,法人受破产宣告时,准破产人(法人代表、董事等)的权利或者资格有时也会受到其他法律的限制,在破产程序终结后亦有复权必要,因而准破产人也应有复权主体资格。

法国破产法第185条规定,在开始进行司法重整或司法清算程序的情况下,本编的规定适用于下列人员:(1)“从事商人、手工业者或农业耕作者职业的自然人”;(2)从事经济活动的法人法律上或事实上的自然人领导人;[2](3)上述第(2)项所指法人的法人领导人的自然人常任代表。[3]宣告司法康复程序开始的判决并不当然产生某些人丧失权利的效力。但法院得对债务人或有过失得法人领导人宣告个人破产或禁止经营管理或控制一家企业。这里,个人破产系指丧失某些公民权利和职业权利。[4]因而,复权主体包括作为自然人的破产人和作为法人领导人等的准破产人。

日本的破产法规定自然人都具有破产能力,不问其是商人还是非商人,也不问其有无行为能力。其破产法基于本身的非惩戒主义,并未规定公私的限制,但在其他法令中规定了各种限制。如破产是公证人、律师、办理士、公认会计士的不适格理由。此外,民法规定破产为监护人、保佐人、监护监督人、遗嘱执行人的不适格理由,股份有限公司之董事、监查委员的不适格理由。但破产者并不丧失选举权和被选举权。[5]

英国法律规定,破产人未获免责或者未复权以前,不得担任破产管理人,不得被选任为议员或者出席议会会议、不得被选任为公务员、不得被认命为法官、不得担任职业律师、未经法院许可不得担任公司董事以及不得为公司财产的经理人员。[6]此外,其《董事失格法》规定,公司的董事由于欺诈或违反公司法规定的义务以及公司破产而不得从事担任公司的董事、清算人、管理人、公司财产的接管人、管理人,不得以任何方式,无论是直接还是间接地涉及或参与公司的创建、组织和管理工作。[7]值得注意的是,对于董事失格而言,公司破产并不是其失格的唯一原因。[8]而且,这里对董事以及失格的规定都很严格。剥夺董事资格可以适用于任何人,不问他现在或过去曾经作为董事行事与否,既包括影子董事(指称公司的董事们习惯于听从其指挥的人)、又包括事实上的董事(系指未经认命或其认命在法律上是无效的,但事实上作为董事行事的人。),而不仅仅只包括法律上的董事(系指符合法律规定的条件经认命的董事)。被剥夺资格的人不得充当事实上的董事或影子董事。

此外,德国以及我国台湾地区的立法也表明,破产人在破产宣告后要受到公私法上资格和权利的限制。尽管在此并未指出何谓破产人或说是否包括准破产人,但是我们从立法者的本意来看,含括准破产人是失权制度,亦是复权制度的应有之意。从这些国家和地区对破产人的失权规定可以看出,破产人在公法上所受的权利和资格限制多规定为,“破产人”在复权前不得享有某项权利或资格。但对其在私法上所受的权利和资格限制,则出现了对公司董事、经理、监察人等准破产人的规范。比如,我国《公司法》第57条规定,如上所述。台湾地区的“证券交易法”第53条第1款规定,曾任破产法人的董事、监察人、经理人或与其地位相等之人,在破产程序终结未满三年之前,或者在履行和解协议之前,不得成为证券商的董事、监察人或经理人。同法第54条并且规定,凡受破产宣告未经复权的人,不得被证券商雇佣为同有价证券营业行为直接有关的业务人员。[9]

2. 复权的范围

由于复权即为恢复因失权所受之权利、资格限制,恢复破产人原有的权利能力,因此,失权的范围即为复权的范围。

那么,破产人受破产宣告后,究竟那些权利和资格应受限制?受到了那些限制?从国外法制看,破产人在破产宣告后所受的权利或资格限制,其数量较多,范围亦广,性质各异,影响也不等。这里特以公法和私法的划分为前提,以德、日等大陆法国家以及我国台湾地区的立法为参照和说明,常见的破产人所受的权利或资格限制如下:[10]

破产人在公法上所丧失的权利或资格主要有:

(1)公职人员候选人资格。如台湾《动员勘乱时期公职人员选举罢免法》第34条第5款规定,受破产宣告而尚未复权的破产人,不得申请登记为候选人。

(2)律师资格。台湾《律师法》第2条第6款规定,受破产宣告而尚未复权的破产人,不得充当律师,已经充作律师的,撤销其律师资格。

(3)会计师独立核算。台湾《会计师法》第4条规定,受破产宣告而未复权的,不得担任会计师,其已经担任的,撤销其会计师证书。

(4)商务仲裁人资格。台湾《商务仲裁协会组织及仲裁费用规则》第15条规定,受破产宣告而尚未复权者,不得登记为商务仲裁人。

(5)建筑师资格。台湾《建筑师法》第4规定.受破产宣告尚未复权的,不得充任建筑师,已经充任的,则撤销其建筑师证书。

(6)公证人资格。日本《公证人法》第14条规定,受破产宣告的人,在复权前不得担任公证人。

(7)司法修习生资格。日本《司法修习生规则》第17条规定,复权前的破产人不得成为司法修习生。

(8)技师资格。台湾《技师法》第10条规定,受破产宣告尚未复权的,不得发给其技师开业执照,已经发给的,应予撤销。

(9)工商业同业公会会员代表资格。依台湾《工业团体法》第17条、《商业团体法》第18条的规定,受破产宣告尚未复权的,不得成为同业公会会员代表。

(10)农会会员、渔会会员资格。台湾《农会法》第16条、18条、《渔会法》第17条、19条规定,受破产宣告尚未复权的,不得成为农会会员和渔会会员,已为会员者应出会。

(11)合作社社员资格。台湾《合作社法》第13条第2款规定,受破产宣告尚未复权的,不得成为合作社社员。同法第26条第1款并且规定,合作社社员有破产情事者应当出社。

(12)公安委员资格。日本《警察法》第7条及第39条规定,破产人在复权前不得成为国家公安委员、都道府长公安委员。

(13)参审员资格。德国《法院组织法》第32条第3款规定,破产人在复权前不得担任法院的参审员。

(14)荣誉法官资格。德国《法院组织法》第109条第3项规定,复权前的破产人不得成为商事法庭的荣誉法官。德国《劳工法院法》第2l条并且规定,因法院命令限制就自己的财产实行处分的人,不得被聘为劳工法院的荣誉法官。

此外,破产人在复权前尚需受私法上的资格限制。主要有:

(1)公司经理人、股份有限公司董事及监察人的资格。我国《公司法》第57条规定,担任因经营管理不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业的破产清算完结之日未逾3年,不得担任公司的董事、监事、经理。

(2)证券商的董事、监察人、经理人与业务人员的资格。台湾《证券交易法》第53条第1款规定,曾任破产法人的董事、监察人、经理人或与其地位相等之人,在破产程序终结未满3年之前,或者在履行和解协议之前,不得成为证券商的董事、监察人或经理人。同法第54条并且规定,凡受破产宣告未经复权的人,不得被证券商雇用为同有价证券营业行为直接有关的业务人员。

(3)私立学校的董事资格。台湾《私立学校法》第18条规定,受破产宣告尚未复权的,不得充任私立学校的董事资格。

(4)监护人资格。日本《民法》第846条规定,复权裁定生效前,破产人不得成为未成年人或者禁治产人的监护人。德国《民法》第1670条规定,破产程序开始后,终止父母对子女的财产管理权。同法第1781条规定,破产继续中的人,不得被选任为监护人。同法第1886条并进而规定,监护法院在监护人有破产继续的情形时,应当辞退监护人。

(5)遗嘱执行人、遗产管理人、失踪人的财产管理人及清算人的资格。日本《民法》第1090条规定,破产人在受复权裁定前,不得成为遗嘱执行人。台湾 《非讼事件法》第59条规定,由亲属会议选任的遗产管理人,若受破产宣告而尚未复权的,法院应当将其解任,责令亲属会议另外选任。同法第49条规定,失踪人的财产管理人因受破产宣告而丧失权限;同法第86条规定,受破产宣告未复权的,不得被选派为清算人。

(6)无限公司的股东或合伙人的资格,台湾《公司法》第66条规定,无限公司的股东有破产事情发生的,应当退股。台湾《民法》第687条规定,合伙人若受破产宣告,则应退伙。

(7)当铺营业人的资格。台湾《当铺工农业管理规则》第4条规定,受破产宣告尚未复权的,不得申请经 营当铺业。

3. 复权的要件

复权必须满足一定的条件,否则复权的效果不会产生。但复权应具备哪些条件,各国规定不尽一致。

日本破产法第366条(21)规定:破产人于下列情形复权:(1)免责决定确定时;(2)强制和议认可决定确定时;(3)依第三百四十七条规定的申请,破产废止的决定确定时;(4)破产人在破产宣告后,未受欺诈破产罪之有罪确定判决且已经过十年时。此外,第367条规定,不能依前条规定复权的破产人,以清偿或其他方法对破产债权人免除了全部债务的责任时,破产法院因破产人的申请,应作出复权裁定。

台湾破产法第150条规定,破产人依清偿或其他方法解除其全部债务的,得向法院作出复权申请。破产人虽不能解免其全部债务,但破产终结已满三年或已履行调协,且无犯罪诈欺或诈欺和解受刑之宣告者,得向法院作出复权申请。

法国破产法第195条规定,法院宣告个人破产或第192条所指的禁令时,应确定此种措施的期限。该期限不得短于5年。法院可命令对其决定进行假执行。失权、禁令及无能力担任选举产生的公职的措施自确定的期限届满时自动终止生效,无需另行作出判决。因被宣告进行司法清算引起的无能力担任选举产生的公职的期限为5年。因负债消灭而宣告终止清算程序的判决一经作出,即恢复企业主或法人领导人的所有权利。该判决免除或取消对企业主或法人领导人采取的所有失权、禁令及无能力担任选举产生的公职的措施。在任何情况下,如当事人对偿还债务作出足够贡献时,可以要求法院全部或部分取消对其采取的失权、禁令及无能力担任选举产生的公职的措施。[11]

由此看见,复权的条件可归结为以下几种情形:[12]破产人依清偿或其他方法,解免其全部债务的,可予复权;履行强制和解的内容,且无欺诈破产罪或诈欺和解罪的情形;破产程序已终结达数年,破产人既不能依清偿或其他方法解免债务,也未能与债权人达成强制和解,但若自破产程序终结之日起已达若干年期间,则也应允许破产人申请复权。

4. 复权的方式

复权必须具备法定的复权条件。但破产人具备复权条件后,是否能够自动的解除失权效果,达到复权目的?国外法制表明有两种做法:一是申请复权主义,二是当然复权主义。

破产程序终结后,破产人具备法定条件时,不必向法院申请并经法院许可而恢复权利的制度,为当然复权主义。英美法的复权制度,以破产免责为基础,破产人有免责就有复权,复权为破产免责的当然结果。但是,也会有个别的例外。某些涉及到破产人在公共事务机构任职的限制,不能仅仅因为破产人已获免责而解除;在此情形下,破产人仅得以下情形之一而取得复权:(1)破产人在免责的同时,已取得法院确认其不幸破产的规定;(2)破产人取得法院撤销破产宣告的规定;或者(3)无上述情形但破产免责被许可后已经经过五年。[13]总之,不论英美法规定的复权制度,是否依破产免责而当然即时取得,在程序上与法院的许可的无关,在性质上均为当然复权。大陆法系破产立法则多实行许可复权制度,但日本和韩国的破产立法规定有当然复权制度。例如,日本破产法第366条(21)规定的破产人当然复权的四种情形,如上所述。

许可复权制度,是指破产人无法定之当然复权原因,在破产程序终结后,用清偿或者其他方法免除了其对破产债权人之全部债务的清偿责任,向法院申请复权,由法院裁定许可破产人复权的制度。法国[14]、我国台湾地区破产法仅规定有许可复权制度,日本、韩国破产法除规定有当然复权制度外,还规定有许可复权制度。例如,法国破产法第171条规定:破产人全额清偿对破产债权人的所有债务本息以及费用、或者通过其他方式消灭了债务时,可以向法院申请复权。[15]

*武汉大学法学院2002级经济法硕士研究生

[1] 参见邹海林:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社1995年版,第401页。

[2] 法律上的领导人主要指股份有限公司的董事或监事和有限责任公司的经理。事实上的领导人是指:(1)直接或通过他人,在法人合法代表的掩护下取代后者,在公司总管理中开展独立活动的人;(2)在幕后操纵合法领导人的人;(3)事实上从事经营管理的人;(4)由于持有公司的部分资本或利用自己的经济优势支配公司领导人的人,例如独家供应商,提供信贷的银行等。参见沈达明、郑淑君:《比较破产法初论》,对外贸易教育出版社1993年版,第308页。

[3] 金邦贵译:《法国商法典》,中国法制出版社2000年版,第352页。

[4] 沈达明、郑淑君:《比较破产法初论》,对外贸易教育出版社1993年版,第307,310页。

[5] [日]石川 明著:《日本破产法》,何勤华、周桂秋译,中国法制出版社2000年版,第46页。

[6] I.F.Fletcher,law of Bankruptcy,Macdonald & Evans,1978,P.341.

[7] 沈达明、郑淑君:《比较破产法初论》,对外贸易教育出版社1993年版,第210-212页。

[8] 剥夺董事资格的理由分三种:(1)在下列情形下,法院有作出剥夺董事资格裁定的自由裁量权:(a)在与发起、成立、经营管理公司,清理公司或担任公司接管人或管理公司财产方面受到刑事处分;(b)一贯不遵守公司法有关向公司注册除提交收入申报表、帐目或其他单据;(c)诈欺性交易;(d)违反公司高级职员、清理人、接管人的义务;(e)经过法定的调查程序后,作出不适宜参与公司经营管理的裁定;(f)参与不正当交易。(2)法院在下列情形下必须作出剥夺董事资格的裁定:(a)该人现在或过去曾经是破产公司的经理;(b)他作为公司董事的行为使他成为不适宜参与公司的经营管理。(3)有时,剥夺董事资格是当然的,即自动的,不需要法院作出裁定,这是指未经法院解除债务责任的自然人破产人。参见沈达明、郑淑君:《比较破产法初论》,对外贸易教育出版社1993年版,第210-211页。

[9] 参见汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第454-457页。

[10] 陈荣宗:《破产法》,台湾三民书局1986年2月再版,第132-136页;陈计男:《破产法论》,台湾三民书局1990年9月修订再版,第266-269页;沈达明、郑淑君:《比较破产法初论》,对外贸易教育出版社1993年版,第310-312页。转引自汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第454-457页。

[11] 参见金邦贵译:《法国商法典》,中国法制出版社2000年版,第354页。

[12] 参见汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第461-463页。

[13] I.F.Fletcher,Law of,Bankruptcy,Macdonald & Evans,1978,P.341.

[14] 实际上法国也采一定程度上的当然复权主义,见法国破产法第195条第一款、第二款。

[15] 日本破产法第367条、韩国破产法第359条、我国台湾地区破产法第150条。


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