股份有限公司发起人的法律规制(六)

作者:王华 发布时间:2006-09-08 15:21:55         上一篇 下一篇

三、公司设立不能时对发起人的规制方式

(一)公司设立不能时发起人承担民事责任的依据及形式

在公司设立不能时,发起人应当承担何种责任,各个国家和地区的公司立法一般均有明确规定。如《韩国商法典》第326条规定:“(1)公司未成立时,发起人对有关公司设立的行为承担连带责任,(2)在前款情形下,关于公司设立所支付的费用,应由发起人承担。”《日本商法典》第194条规定:“在公司不成立的情形下,发起人就从事公司设立的行为负连带责任。在前款的情形下,因设立公司而支出的费用,由发起人负担。”我国台湾地区《公司法》第150条也规定:“公司不能成立时,发起人关于公司设立所为之行为,及设立所需之费用,均应负连带责任,其因冒滥经裁减者亦同。”

我国现行《公司法》第97条规定:“股份有限公司的发起人应当承担下列责任:(一)公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;(二)公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;(三)在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。”显然,这一规定将发起人在公司不能成立时的责任和损害赔偿责任规定在同一条,难免有混淆视听的嫌疑。因为依照通常理解,前者以公司不能成立为条件,且为无过错责任;而损害赔偿责任则不以公司不能成立为条件,且为过错责任。基于此,有学者即主张应当对二者分别加以规定。[1]这一点在未来公司法的修改当中应当予以更正。

我们知道,在公司成立后,发起人因设立公司所生责任一般转由公司承担。然而,在公司因种种原因不能成立之时,其设立行为所产生的民事责任自然无法由根本就未存在过的所谓“公司”来承担。同样道理,也不能适用相应的公司解散清算方式将剩余财产分配给设立过程中的当事人。设立公司是自始既有法律行为又有经济行为的复杂过程,势必发生各种利害关系。由于某种原因导致公司设立不能,应将所有对外法律关系恢复原状。[2]这主要牵涉到对公司设立期间所产生债务的履行问题。一般而言,在公司设立不能的场合,涉及两类人的三种请求权。分别是债权人对发起人的普通债权请求权;已经交付出资或已经认购股份的股东对发起人的出资或股款返还请求权,以及相应的利息支付请求权。

而对于是否应当单纯由发起人承担公司设立不能时的民事责任,学界尚存在争议。如有的学者即认为,我国多数公司法著作把股份公司设立之法律责任主体仅局限于公司发起人是一种较为狭隘的理解,除了发起人之外,责任主体还应包括董事、监事、代收股款的银行、帮助制作和审查有关文件和资产并出具证明材料的会计师、审计师、律师等。[3]但不可否认的是,发起人作为公司设立过程最重要的当事人,承担了公司设立过程中绝大多数的筹办事务,更为关键的是,其行为往往直接关系到债权人、认股人以及即将成立公司的利益,关系到交易的安全和社会经济秩序的稳定。依照责任自负的原则,发起人应当承担因公司设立不能所产生的责任,不能以公司未成立为由予以拒绝,以保护公司设立过程中相关交易人的利益,这也是公司设立不能情形下由发起人承担主要责任的重要原因。当然,并不能因此而否认其他相关主体的民事责任。

既然肯定了应当由公司发起人承担民事责任,还必须明确公司发起人在公司设立不能时的法律地位。一般而言,在公司设立过程中,发起人所处的地位应当从以下两个方面来确定:首先从发起人作为个人来说,其法律地位表现在发起人之间的关系中。数个发起人以设立公司为目的结合在一起。他们为设立公司往往要签订设立公司协议。各发起人基于设立公司协议,制订公司章程,履行其他义务。发起人之间的关系是合伙关系,应适用民法上的有关合伙的规定,即公司发起人的设立公司行为所产生的债务,应由全体发起人承担连带责任,某一发起人对外承担责任后,可以按协议要求其他发起人承担相应的民事责任。而从发起人作为一个整体来说,其法律地位表现在发起人与设立中公司的关系中。每个发起人,都是设立中公司的原始组成人员。而发起人作为整体则是设立中公司的执行机关,对外代表设立中的公司,对内履行设立义务。当公司设立不能时,设立中公司消失,对设立公司行为所造成的后果,当然要由全体发起人按照合伙合同承担连带责任。

具体而言,发起人在公司设立不能时主要承担以下责任:

其一,发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。公司设立不能时,发起人与认股人之间实际上是一种普通的民事债权债务关系。按照我国的相关法律规定,一般认为设立中公司是拥有有限法律人格的非法人团体,当公司设立不能时,对因设立活动而产生的债务的承担就准用合伙的有关规定,即由发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任。因为设立中公司已经随着公司不能成功设立而消失,对设立公司行为所造成的后果,当然要由全体发起人按照合伙合同承担连带责任。

其二,发起人对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。认股人因认购了公司股份与发起人之间形成了股份认购合同关系。当公司设立不能时,股份认购合同随之被解除,发起人与认股人双方均应恢复到没有出售和认购股份前的状态。公司法从保护弱者的立场出发,为保护认股人的利益,当公司不能设立时,把认股人作为特殊的债权人加以保护,即规定当公司设立不能时,认股人享有按照所缴股款并加算银行同期存款利息,要求发起人返还的权利。

(二)公司设立不能时发起人承担民事责任的例外

虽然我们肯定发起人所承担的是无过错责任,即只要在公司设立不能的情形之下,发起人都要承担责任。但是,这一论断在某些场合中是略显武断的。如有的学者即认为,在存在以下情况时,发起人可不承担责任:(1)有证据向法院表明,发起人与第三人仅打算签订非正式协议。如果公司成立未果,双方都不打算受合同的约束或成为合同的当事人。(2)协议明确规定,如果公司不成立或不接受该协议,发起人将不承担责任。(3)第三方于日后解除发起人的责任。[4]当然,以上三种情况在我国是否适用存有疑问,因为这一充分尊重当事人意思自由的做法,可能导致善意第三人的利益得不到保护,因而三种例外的适用应结合实务来进行。公司不能成立时的发起人责任,是本来应属于设立中的公司或是公司成立后应归属于公司的责任,转嫁给发起人的。因此,至少在制订章程后才能适用这一规定。这是因为连章程都未制订时,根本不存在发起人,有意设立公司者与第三人之间的法律关系,应适用个人法上的责任原理的缘故。[5]

也就是说,在要求发起人承担民事责任时,我们应当充分考虑到公司设立过程中的当事人意思自治,如果债权人在公司设立之前,或者公司出现设立不能的情形之后,自愿同意免除发起人在公司设立不能时本应当承担的责任,应该说也是允许的,法律不应当对此作出强制性的规定。特别是在我国,由于一些大公司的建设周期较长,往往在成立之前,以“某某公司筹备办”的名义存在很长时间,对外也都是以此名义签订合同。在这种情况下,第三人和发起人都知道公司还未成立,都认为签订的合同将由成立后的公司接受,在公司不能成立时,如果责任均由发起人承担,对发起人而言就是不公平的。

从另一个角度来看,发起人在公司设立不能的情况下对债务和费用所负的连带责任,均是对外而言的。即在对外承担相关民事责任时,应由全体发起人承担连带责任,不以有设立行为的发起人为限。但在发起人内部,如果全体发起人明确约定在公司设立不能的场合下,某一个或某几个发起人不承担相关责任,应当也是允许的,只是这种约定不具有对外效力,不能对抗善意的第三人。但本文在此所要强调的仅仅是,正是由于这种约定的可能存在,使得出现不承担任何责任的发起人的情形有了可能性。换言之,此处只是意图论证“并不是每个发起人均实际地承担公司设立不能时的相关责任”这一观点。

第二节  公司设立无效时对发起人的法律规制

一、案例提示                                                     

A公司与B公司以及王某、李某、张某共同投资设立C公司。其中,A公司以其部分厂房作价400万元、土地使用权作价200万元和机器设备作价100万元出资,合计700万元,占C公司注册资本总额的70%。B公司以现金200万元出资,占C公司注册资本总额的20%。王某、李某、张某均以现金出资,出资数额分别为30万元、20万元、10万元。C公司经工商行政管理局登记成立。由于A公司出资额占注册资本总额的70%,代表A公司利益的董事占据了C公司董事会的多数席位。公司经营一年后,王某和李某请求分配公司利润,董事会则表示,由于宏观经济环境的影响,C公司经营状况不佳,无利润可分。王某要求查看公司财务会计资料,这才发现A公司用以出资的厂房、土地使用权和机器设备均未办理权属转移手续。王某和李某认为,A公司在公司设立过程中存在欺诈行为,C公司所取得的公司法人营业执照有瑕疵,应当宣告公司设立无效,按无效合同的处理规则向其返还已交付的出资。遂以此为由向法院提起诉讼。

该案是发起人虚假出资而导致公司设立无效的典型案例,且类似情形在公司设立实践中并不少见。那么,如果公司的成立是不合法的,该公司的法人资格应当如何认定?已经进行的经营活动如何处理呢?这都是公司成立无效带来的问题与引发的纠纷。

如前文所述,公司不能成功设立的情形包括设立不能和设立无效两种。一般而言,公司设立无效是指公司设立在形式上已经完成,已经取得进行营业所需要的所有法律文件,但由于在设立条件或程序上存在实质性缺陷,故法律上认为该公司法人资格应当撤销或应认定为设立无效的情形。我们可以从以下三个方面来理解公司设立无效的含义:(1)公司在形式上已经成立。即从外观看已经进行了设立登记,取得了法人资格和营业所需要的所有法律文件;(2)公司的设立不符合法定条件;(3)公司设立无效的后果是导致法人资格的彻底否定或对设立瑕疵的补正。

鉴于公司在现代社会中的重要作用,必须加强对公司的事前控制,严格公司设立条件和程序无疑是必要的。但在我国公司立法理念上,却过于偏重事前控制,而轻视相应的公司设立的事后补救措施。特别是在核准主义观念之下,公司登记机关要对设立事项进行实质审查,凡发现与公司法不符的设立情况,公司登记机关就拒绝予以登记,因此,在公司设立实践中发生较多的是设立不能而非设立无效。反映在立法上,我国《公司法》仅仅规定了公司设立不能的情形,对公司设立无效则没有提及。但不可否认的是,设立不能与设立无效是存在明显区别的:设立不能是指在公司设立过程中由于种种原因导致公司不能成立,即根本未取得法人资格。而设立无效则是在公司取得设立登记而成立之后,由人民法院或者有关行政机关根据有关事实作出的否定公司设立行为有效的决定,是针对已经存在的“公司”而作出的认定,本质上是对已经取得法人资格的公司之人格的剥夺。况且,在我国公司设立实践中,已经出现了大量的不符合设立条件而取得法人资格的情况。法律不能不正视这一事实,需要设立相应的制度或措施对公司设立中出现的问题予以补救。[6]更为重要的是,由于公司设立无效,会使公司内外关系处于不确定状态,并将危害社会经济秩序,[7]因此,我国公司法应当尽快建立起公司设立无效制度,明确公司设立无效情形下各方当事人权利义务关系的调整,以维护交易安全。

二、公司设立绝对无效的原因及对发起人的规制方式

在公司设立无效制度中,设立无效原因的认定是该制度的核心问题。一般认为,公司设立无效有绝对无效和相对无效之分,虽然二者的界限并不是十分清晰,[8]但由于在设置意义和调控目标上并不完全一致,因此在原因的认定上存在着较大的差别,在具体的处置方式上也各不相同。

但必须强调的是,由于导致公司设立无效的原因主要发生在公司设立过程当中,而发起人往往被认为是公司设立过程中最为重要的当事人。因此,无论公司被认定为绝对无效而消灭公司已经取得的法律人格,还是被认定为相对无效而需要予以补正,均涉及到对发起人的法律规制问题,这也是对公司设立进行事后补救的一个主要方面。特别是在我国公司设立方式向准则主义变革的过程中,必然要求公司登记机关只负责对设立活动进行形式审查,而不进行实质审查。而形式审查难以保证公司设立活动完全符合公司法的规定,尤其需要借助公司设立无效制度以及与之相关的发起人法律规制来弥补,否则其作用难以奏效。

下文中拟就公司设立无效的两种情形为线索,对发起人的法律规制问题分别加以论述。

(一)公司设立绝对无效的原因分析

所谓公司设立绝对无效,是指公司的设立欠缺实质要件而致不可挽回的设立无效的情形。其法律后果主要表现为对公司已经取得的法律人格的剥夺。导致公司设立绝对无效的主要原因是法人设立的实质要件的欠缺,具体而言,包括以下几个方面:

1.公司设立的目的违法或违背社会公共利益

几乎各国均将这一情形列为公司无效的原因。如《德国股份公司法》第275条规定:“如果章程中没有包含有关基本资本的数额或企业经营范围的规定,或者章程中有关经营范围的规定无效,每一名股东及董事会和监事会的每一名成员均可以就公司被宣告无效而提起诉讼。不得以其他理由作为起诉的依据。”[9]公司作为具有独立法律人格的社会法人,承担着重要的经济和社会职能,因此,试图设立公司的行为应为善意。如果法律赋予其法人的资格被作为损害公共利益、使其非法行为合法化、保护欺诈或者为犯罪抗辩的工具,那么法律上则应将公司视为无权力能力的数人组合体。[10]实践中以设立公司来逃避债务、规避法律的非法目的都应认定设立无效。

2.发起人无法定资格或不符合法定人数

我国现行《公司法》第75条规定:设立股份有限公司,应当有五个以上为发起人,其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。按以上法条理解,股东未达法定人数,公司设立自为无效。这一立法例也为多数国家所采纳:《意大利民法典》第2332条规定公司设立无效的原因中第(八)款为:欠缺必要数目的设立股东。[11]同时,发起人是从事公司创建活动的人,必须具备相应民事权利能力和行为能力,《法国商事公司法》第360条规定“一个公司只能根据本法的明确规定或调整合同无效的规定被宣告无效”,同时规定有限责任公司和股份有限公司不得因意识上的缺陷、无行为能力而被撤销,除非所有发起人股东均无行为能力。公司也不能因为民法1884条禁止条款的无效而被撤销。[12]我国《公司法》以及最高人民法院的司法解释和批复中还规定,法律明文禁止的单位和党政机关及国家工作人员等不得充当发起人。这些规定都是强制性的,如果公司设立时违反了这些规定就会导致公司成立无效。

3.章程绝对记载事项不全或其内容违法

章程绝对记载是法律规定必须记载的事项,缺少其中任何一项或任何一项记载不合法,即导致整个章程无效,从而也是公司设立无效的事由。我国《公司法》只规定了绝对记载事项而没有相对记载事项,并且多达十三项。其中有些内容为我国所独有,如股东权利和义务、公司法定代表人、公司利润分配方法等。然而,股东权利和义务已由公司法统一规定,公司法定代表人容易产生变动。而公司章程应当记载较为重要的,具有相对稳定性的事项,相比之下,因健康、犯罪、社会等原因而更换人选,必须召开临时股东大会、修改公司章程,并进行变更登记,十分麻烦且无实际意义。[13]这些都可以归入相对记载事项中。笔者认为公司章程绝对记载事项应包括公司名称或商号、住所、设立方式、公司股份总数、每股金额、股东的名字和住所、公司期限及经营管理方法、公司设立目的。凡公司章程中欠缺绝对必要记载事项,公司设立即为无效。[14]

4.未经过法定程序

如前所述,公司设立行为是一系列的法律行为组成的,尤以募集设立的股份有限公司最为严格。且这些程序须公开进行,以使利害关系人获知设立情形,如未经法定程序,势必影响公司成立的公信力,影响公司的交易,损害交易安全。对此,韩国公司法规定:没有发起人的签章(或署名)或者公证人的公证,没有召集创立大会或没有进行调查、报告或决议无效时,公司设立无效。[15]日本公司法也认为:股份发行事项未经全体发起人同意,或没有召集创立全会的,公司设立无效。[16]

从以上对设立绝对无效原因的列举中可以看出,导致公司设立绝对无效的原因往往是与一定时期的法律秩序和经济秩序相冲突并具有严重的社会危害性的。更重要的是,这些无效原因无法通过包括发起人在内的公司当事人的补救而得以消除。尽管有学者从贯彻公司法的公示性原则入手,认为“一旦商事登记部门颁发公司营业执照,基于商事登记部门的公信力,我国法律不应当认定瑕疵设立的公司无效。”[17]但为了保障交易安全,维护正常的经济秩序,在出现绝对无效的原因时,应当选择彻底否定公司的法律人格。只不过,这种否定并不是“立即否定”,而是通过公司设立的无效判决启动公司解散清算程序,并将该公司视为“事实上的公司”,[18]使其享有一定范围内的权利义务,目的是保障清算的顺利进行。最终,公司法人资格的消灭要以注销登记为标志。[19]在这一过程中,股权转让请求权已失去意义,因此先行履行连带责任者可以向违反出资义务的发起人行使求偿权,在求偿不能的情况下,应由全体公司发起人共同分担责任。

(二)公司设立绝对无效的效力分析

公司设立绝对无效虽然预示着否定公司人格的存在,但这种否定不是“自始否定”,亦不是“立即否定”,而是“否定程序的开始”,其针对的只是该公司法人人格的存续,而并不要求对该法人成立后所从事的全部商事活动和行为作出评判,也并不因此而必须对该公司以往的交易行为进行清理,如认定某一正当交易行为无效等。法国《商事公司法》第369条规定,股东和公司均不得利用无效对抗善意的第三人。究其原因,公司设立无效制度的建立本为保护交易安全,如果反而影响交易安全,损害第三人的合法权益则未免失去该制度价值的本来意义。

公司设立的无效判决不具溯及力乃各国立法之通例。德国联邦最高法院对此作了详细的解释:“这些理由大致可以归纳为:民法之无效后果和撤销后果,因具有溯及至法律行为订立之时的效力,因此一般不适用于公司关系。公司是一种以长期存在为目的的效能共同体。如果公司已经实际开始运作,当事各方已经提供了出资、购置了财产、利用了营利机会,特别是共同承担了风险,那么,如果要以溯及既往的效力径自将公司从法律生活中消除,并视公司为从来没有存在过,则必定会产生不可忍受的结果,而且也与有关法律规定之正确理解的宗旨不相符合。因此,如以此种法律关系的典型表现形式作为判断标准,则应认为,为保护股东利益计,在提出撤销原因或无效原因之主张前,公司是有效存在的,除非出于公共利益方面或特定的、应受到特别保护的人员方面的重大原因,在法律上承认这种当事人意欲达成的、而且实际上也存在的状态是不合理的。在此意义上,适用这样一项原则,即有瑕疵的公司一般并非自始无效,而是在存在无效原因或撤销原因的情况下仅可针对未来而消灭。今天,此项原则业已成为公司法的一个稳定的组成部分。在今天已经达到的法律状态下,不应当也无需再以法律安全性为由,将这些原则的适用取决于具体内容,也无需再审查偏离民法规则的做法是否出于某种紧迫的需要。”[20]

但依我国《公司登记管理若干问题的规定》第34条的规定:“依据《公司登记管理条例》第58条、第59条的规定被撤销登记、吊销营业执照的,该公司自始即无法人资格。”也就是说,该规定的态度是无效判决应具有溯及力,这与公司立法之通例及公司法理是明显相悖的。[21]因为在判决公司设立无效之前,公司往往已经在从事经营活动,并以自己的名义与他人建立了多种多样的业务联系和法律关系。公司设立无效关系到股东、债权人和其他利害关系人的利益,因此,为稳定交易秩序,法律应当规定公司设立无效判决的效力不涉及设立无效判决前公司已产生的法律关系,即公司设立无效判决并不影响之前公司所作的承诺和他人向公司所作承诺的效力。因此,对第三人而言,公司无效判决的效力虽然及于第三人,但并无溯及力,不影响被确认为无效前公司、股东和第三人间产生的权利义务。即第三人出于对公司的信赖与其进行交易,则该交易不因公司被宣告设立无效而无效。至于因公司清算所生债务,则应当由发起人承担连带清偿责任,以实现各方当事人之间利益保护的平衡。

三、公司设立相对无效的原因及对发起人的规制方式

相对无效是指设立时存在瑕疵而得补正的无效情形。在此情形之下,已成立的公司在设立条件上有缺陷,而通过对这些缺陷的修补,可以使公司符合法定条件并获得有效的法人资格,以维持公司的存在。如法国《商事公司法》第363条规定,“受理无效之诉的商事法庭,可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正”。[22]我们知道,公司设立的核心部分或主要内容是民事法律行为。[23]因此,民法上有关民事行为成立、生效等理论或制度原则上对公司设立行为是适用的。在民法解释学上,就一个法律行为的效力判定所遵循的通常原则是:能成立的则尽量使其成立,能生效的则尽量使其生效;能部分成立、生效的,则不使其全部无效;能变更的则不使其被撤销。易言之,法律应尽量使行为当事人的效果预设获得满足。既然法律是实现“私法自治”的工具,就应当充分尊重行为当事人的意思自由,对其行为瑕疵给予法律上的补救机会,而不是吹毛求疵,动辄宣告无效。[24]因此,规定公司设立相对无效,并允许发起人对存在设立瑕疵的公司予以补正,是公司法出于保障现有社会经济秩序的考虑,对公司设立无效所作的一种灵活规定。实践也已经证明,在法律上武断地否定所有存在瑕疵的公司人格,不仅要辜负多数认股人与其他人对公司成立的期待,而且在发起人方面又须重新为设立行为,造成社会资源的无谓浪费。

导致公司设立相对无效的原因主要是公司设立时资本严重不足。我们知道,公司必须拥有自己的财产,否则不可能具有独立人格,也就不可能从事经营活动。[25]正因为公司注册资本与公司人格关系甚密,故各国公司法均规定了注册资本的最低限额。一般而言,资本不足可分为两种情形:一是实有资本低于章程所载资本额但高于法定最低注册资本额,二是设立时实有资本不足法定最低注册资本额。对于前者,最为常见的是设立时发行股份总数的认购或缴纳缺陷显著。笔者认为从维护交易安全考虑,可以责令发起人补足实有资本与章程所载资本的差额或由发起人提供担保,保证资本充实而不宜认定为设立无效。而对于后者,应当认定公司设立相对无效,因为虽然资本是公司对外承担责任的最低信用担保,是法律赋予公司独立法人格的基础和前提,无资本即无人格,但自由经济社会宽松的市场准入原则,使得设立公司不过是履行一些必要的手续而已,即使设立时如实缴纳注册资本金的公司可能日后也会丧失履约能力的。[26]因此,不能寄希望于让注册资本来有效地保护债权人的利益,仍然应当注重采取积极的事后补救措施。

但是,不管对公司设立时资本不足采取何种对策,都应当注重对公司发起人的法律规制,因为发起人作为公司设立过程中的主要当事人,对公司出资担负着重要的职责。可以说,资本充实责任是因公司设立行为而产生的,但资本充实责任的承担不应只限于公司存续期间,即使公司被宣告无效,也并不免除发起人的出资责任,如《德国股份公司法》第277条第3款即规定:“如果有必要清偿已承担的债务,股东(含发起人)应进行投资”。

而所谓资本充实责任,一般是指为贯彻资本充实原则,由公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行的民事责任。这一责任是公司法为确保公司财产基础而设置的一项严格的法定责任,目的是在公司发起人之间建立一种相互监督、相互约束的出资担保关系。此责任的主体仅仅限于公司发起人,且不以发起人之间的约定为必要,也不能以公司章程或股东大会的决议来免除。

对于资本充实责任的内容,各国公司法的规定并不完全一致,但其基本的内容和要求是在公司发行的股份未按期募足,或现物出资的股东低价高估时,应由公司的发起人承担填补资本的责任。[27]具体而言,在公司股份未按期募足时,发起人应当承担以下责任:(1)认购担保责任,即公司发行的股份未被认购或认购后又取消的,由发起人共同认购,且履行认购担保责任的发起人可以自然取得认购部分的股权。(2)缴纳担保责任,即指在股东认购股份但未缴纳股款或交付现物的情况下,由发起人承担连带缴纳股款或交付未给付财产价额的义务。但他并不能因此而当然全部或部分取得履行责任部分的股权,而只能向违反出资义务的股东行使求偿权。[28]而在现物出资的股东低价高估的场合,如果公司、股东或债权人主张发起人的非现金出资估价过高,而该项出资当时又没有经过中立的专业机构评估,发起人得就以下事实证明免除责任:第一,交易本身并不存在利益冲突或者发起人没有施加任何影响而促成交易;第二,非现金出资的估价合理。如果发起人不能证明非现金出资估价合理,公司或股东可主张交易无效或者要求发起人以现金补足认股款余额;在公司不能清偿到期债务情况下,债权人可要求发起人以现金补足认股款余额。[29]

有人或许会产生这样的疑问:公司发起人在公司设立无效情况下所承担的资本充实责任,有可能导致其责任范围超出其出资数额,是否有违公司法最基本的有限责任制度呢?应当承认,资本充实责任确实是对有限责任制度的一种冲击,但这种冲击的力度是毕竟是有限的。[30]首先,在公司设立绝对无效的情况下,公司发起人履行资本充实责任后,仍可以向违反出资义务者求偿。在求偿实现的情况下,公司发起人的责任仍以自己的出资额或所持股份为限。而在求偿不能实现的情况下,其责任范围也仅限于违反出资义务股东未出资部分,超过该部分的债务,公司发起人自不必负担。因此,相对于公司注册资本总额而言,发起人所承担的资本充实责任最终都是有限的,只会小于、不可能等于或者超过公司注册资本总额。其次,在公司设立相对无效的情况下,发起人的资本充实责任只是一种暂时性责任,实质上是“代人受过”,他并不能因为履行了此种代为出资的义务就可以获得相应股权,其所获得的只是向违反出资义务的股东行使追偿权。

总之,发起人的资本充实责任一方面体现了资本信用原则,另一方面强调了对发起人的法律规制,避免了因公司资本不足导致公司设立无效这一后果的发生。我国《公司法》没有规定发起人连带缴纳股款的责任,也没有规定实物出资价格填补责任,因此,《公司法》应当借鉴国外立法例,予以修正,从而使得公司在设立相对无效的情形之下“重获新生”,促进社会资源的有效利用,维护与公司相关的各方当事人的合法权益。


结 

人们常说,良好的开端往往是成功的一半。对于股份有限公司而言,严谨高效的设立过程无疑是其日后得以成功运作的重要保证。而作为公司设立过程中最为重要和最具主导性的当事人,发起人也理所当然地受到了公司法更多的“特殊对待”。

正是基于上述考虑,本文力图从宏观和微观两个层面展开对发起人法律规制的相关论证。

在宏观层面上,主要是探讨对发起人予以规制的法哲学依据。值得一提的是,这种探讨绝非空洞乏味的故弄玄虚,而是极具针对性地寻求发起人法律规制中所内涵的理念追求和价值目标,并将其作为具体制度设计的指导思想而贯穿其中。

在微观层面上,一方面,本文着力论证了发起人的身份认定问题。这一问题看似陈旧,实际上并未得到很好的解决,以致于出现了诸多发起人身份的认定标准,并造成具体操作上的混乱。结合我国的公司实践,本文主张将签章于公司章程作为认定发起人身份的唯一的实质要件,最重要的是,这并不是一种片面、武断的做法,而是在充分考虑到我国目前诚信普遍缺失,发起人往往利用公司设立谋取私利的现状的基础上所作出的选择。另一方面,选择以公司不能成功设立为切入点展开具体制度的设计。必须强调的是,这样的行文安排只是考虑到公司设立失败的结果与人们的预期并不一致,因此更有必要在这种情形之下,加强对相关当事人权利义务的重新调整,而绝不意味着在公司有效成立之后,发起人将不再承担任何责任。相反,即使公司已经有效成立,发起人仍然需要在某些场合之中承担相应的责任。比如,发起人在公司设立过程中实施了侵害他人合法权益的行为,毫无疑问,此时发起人应当承担相应的侵权责任。

总之,“理念高于制度又融于制度”的论断不断地提醒我们,在发起人法律规制问题上,宏观和微观两个层面的考虑应当是相辅相成、缺一不可的。我们并不否认,具体的法律制度设计往往使股份公司的发展产生截然相反的效应,但就股份公司对整个社会的作用而言,股份公司的利弊最终应归结为法律本身的利弊。[31]因此,只有认识到这一点,对发起人予以法律规制的制度设计才能逐步地趋于合理,进而收到更好的实效,最终将有利于股份有限公司的良性运行与发展。



[1] 参见王保树主编:《中国公司法修改草案建议稿》,社会科学文献出版社2004年版,第153—154页。

[2] 参见[韩]李哲松著:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第165页。

[3] 参见范健、蒋大兴著:《公司法论》(上卷),南京大学出版社1997年版,第668页。

[4] 转引自崔勤之:《略论发起人的法律地位及责任》,载《民商法纵论》,中国法制出版社2000年版,第623页。

[5] 参见[韩]李哲松著:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第199页。

[6] 参见赵家仪、陈华庭:《关于企业法人设立无效制度的探讨》,载《法学评论》2002年第4期。

[7] 参见王保树主编:《中国商事法》,人民法院出版社1996年版,第92页。

[8] 参见赵家仪、陈华庭:《关于企业法人设立无效制度的探讨》,载《法学评论》2002年第4期。

[9] 卞耀武主编:《德国股份公司法》,贾红梅、郑冲译,法律出版社1999年版,第168页。

[10] 转引自南振兴、郭登科:《论法人人格否认制度》,载《法学研究》1997年第2期。

[11] 费安玲、丁玫译:《意大利民法典》,中国政法大学出版社1997年版,第577页。

[12] 金邦贵译:《法国商法典》,中国法制出版社2000年版,第67页。

[13] 参见刘志文:《论公司章程》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷),法律出版社1997年版,第209页。

[14] 参见王保树:《经济体制转变中的公司法面临的转变》,载王保树主编:《商事法论集》第5卷,法律出版社2000年版,第12页。

[15] 参见[韩]李哲松著:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第202页。

[16] 参见[日]末永敏和著:《现代日本公司法》,金洪玉译,人民法院出版社2000年版,第58页。

[17] 张民安:《公司无效制度研究》,载《现代法学》2005年第1期。

[18] 参见朱伟一著:《美国公司法判例解析》,中国法制出版社2000年版,第36—40页。

[19] 参见冯果著:《公司法要论》,武汉大学出版社2003年版,第238页。

[20] [德]迪特尔•梅迪库斯著:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第197页。

[21] 参见房绍坤、王洪平:《公司瑕疵设立的法人格规制》,载《中国法学》2005年第2期。

[22] 卞耀武主编:《当代外国公司法》,法律出版社1995年版,第506页。

[23] 参见江平主编:《新编公司法教程》,法律出版社1994年版,第79页。

[24] 参见房绍坤、王洪平:《公司瑕疵设立的法人格规制》,载《中国法学》2005年第2期。

[25] 参见江平主编:《法人制度论》,中国政法大学出版社1994年版,第13页。

[26] 参见王宪森:《关于“公司设立无效”之诉的比较、认定及处理》,载《法律适用》2002年第9期。

[27] 参见冯果著:《现代公司资本制度比较研究》,武汉大学出版社2000年版,第92—97页。

[28] 冯果:《论公司股东与发起人的出资责任》,载《法学评论》1999年第3期。

[29] 参见方流芳:《公司法修改建议:参考条款和理由》,载《法制日报》2000年6月28日,第7版。

[30] 参见蒋大兴著:《公司法的展开与评判》,法律出版社2001年版,第151页。

[31] 参见江平主编:《新编公司法教程》,法律出版社1994年版,第164页。


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