公司清算义务人研究(三)

作者:杨玲 发布时间:2006-09-12 18:15:35         上一篇 下一篇

二、公司清算义务人的权利与义务

 

(一)公司清算义务人的权利

从清算义务人这一概念的表述可以看出,该概念的使用初衷是强调主体应当承担组织清算的义务,似乎承担义务的色彩更浓重一些。但任何一个民事主体不能是仅承担义务而不享有一定的权利,并且在很多情况下,一项义务同时也是权利。所以首先应当研究公司清算义务人究竟享有那些权利。

1.选任清算人的权利

在公司清算制度中,最重要的是清算人这一角色,清算人负责清算事务的执行,协调各利害关系人之间的利益冲突,在整个清算活动中处于核心地位。公司解散后,谁有权选任清算人是一个非常重要的问题,如果该权利主体缺位,则会导致清算事务无法执行。

清算人的选任问题因解散原因、清算人的种类等的不同而有所不同,在这个问题上各国的具体作法并不一致。在统一规定公司清算规则的《法国商事公司法》上,清算人的选任因解散原因的不同而不同。根据该法第406条和第407条的规定,公司自愿解散的情况下,清算人由股东任命;只有在股东不能任命清算人时,法院才可以应利害关系人的申请而任命清算人。按照第408条的规定,在法院裁判解散的情况下,清算人由法院在裁决中任命。因此,在法国法上,享有选任清算人的权利主体是股东和法院。

与法国公司法的规定相比较,我国公司法中关于自愿解散情况下清算人的选任方式与其基本相似,即由股东选任,法院选任清算人是股东不按期选任清算人的补充方式,必须由债权人提出申请。但是,根据我国《公司法》第192条的规定,在公司被责令关闭的情况下,清算人由有关主管机关选任,选任范围包括股东、有关机关以及有关专业人员。法院、债权人、股东等都没有组织清算组的权利,也不承担组织清算组的义务。与自愿解散情况下的清算人选任相比较,《公司法》关于公司被行政机关强制解散情况下的清算人选任的规定很不完善,主要缺陷是将清算人的选任权垄断在行政机关的手中,以及没有规定组成清算组的期限和未组成清算组的救济方式。可以推断,立法者作此规定有如下假设:行政机关作为依法行政的政府部门,在组织清算的问题上不会逃避责任,都会及时依法组织成立清算组。然而,这种假设并不成立。实际上,由于公司清算涉及公司、股东、董事、债权人、职工等诸多利害关系人的利益,往往是各种利益冲突最为剧烈的阶段,关系复杂,不好理顺,所以有关主管机关通常是避而远之,害怕惹火上身,而没有积极组织公司进行清算的兴趣。我国《公司法》中关于行政强制解散的清算规定导致现实生活中的大量问题,如股东为逃避清算而故意让工商部门吊销营业执照;公司被责令关闭后无人负责清算等。

行政机关逃避清算责任,法院又被排除在选任清算人的权利主体范围之外,现行立法所造成的问题只好有赖于清算义务人。将公司被行政强制解散后清算人的选任权赋予清算义务人,既可解决现实中存在的问题,又可以实现与自愿解散情况下规定的一致,形成统一的理论,无疑是条可行之道。

2.监督清算、解任清算人的权利

清算义务人在选任清算人之后,即享有监督清算人执行清算事务的权利,主要包括询问权、查阅权以及解任清算人的权利。具体而言,清算人遇有股东询问时,应将清算情形随时答复。换言之,清算义务人得随时向清算人询问清算情形,清算人应随时答复。查阅权,即清算人就任后,应立即检查公司财产情形,造具资产负债表及财产目录,送交各清算义务人查阅。《日本商法典》第130条对此有明确规定:清算人就任后,要尽快调查公司财产的状况,制作财产目录及资产负债表,并将其交付股东,不得迟延。清算人要根据股东的请求,报告每日的清算情况。此外,对于清算义务人所选任的清算人,当清算义务人认为其未尽其应尽的善良管理人的义务时,有权将其解任,这是清算义务人的解任权。《日本商法典》第132条和第426条分别规定了两合公司和股份公司股东的解任权。根据其规定,只要清算人是由股东选任,股东即可随时解任其职务。

3.确认清算方案和清算报告的权利

清算方案,是清算人在清查公司财产、确认公司债权后依法制作的据以执行处分公司财产、清偿公司债务等清算事务的基本法律文件。其主要内容包括公司资产负债情况,主要企业财产、债权、债务,债务清偿办法,剩余财产分配方法等。英国对于清算结束规定了清算人制作详细的清算报告、提交股东大会确认等一系列制度,英国《清算法》规定,当公司事务完全解散,清算人必须召集股东大会,并在此前列出一份公司清算人的详细报告,说明公司清算的操作过程、公司财产的分配情况。 《日本商法典》也有类似规定,如清算人任务终了时,必须立即进行财务会计,以取得各股东的承认。按照我国《公司法》的规定,在公司自愿解散的情况下,无论清算组是公司自行组成,还是法院指定成员组织而成,清算方案都应取得股东会的确认;在公司被责令关闭解散的情况下,清算组制定的清算方案应报做出关闭决定的有关主管机关确认。鉴于目前的情况是主管机关根本不负责清算,将确认清算方案的权利统一赋予清算义务人较便于操作。

 

(二)公司清算义务人的义务

1.清算义务人义务的法理基础

公司作为各种法律关系的连接点,涉及的法律关系多种多样,利害关系人也数量较多。涉及的法律关系包括物权法律关系、合同法律关系、侵权法律关系、税收法律关系等;主要的利害关系人包括公司、股东、债权人、董事、监事、经理、普通职工、国家等等。如果公司在自行解散或被强制解散后无人负责清算,则有关当事人处于权利不能行使、义务不能履行的状态,不利于权利义务关系的消灭和财产流转。清算义务人这一概念的从无到有,本来就是我国法院在司法实践中对现行企业清算法律制度进行认真反思的过程。清算义务人理论的出现,为解决法律规则的不健全和司法实践做法混乱的问题创造了一个契机。笔者拟从公司股东、公司债权人、公司的利害关系人等几方主体的立场出发论述清算义务人义务的法理基础。

(1)公司股东

公司是由股东出于自己的利益设立并为股东的利益服务的,股东是一切投资的源头所在,是选择与运用公司方式的真正投资主体所在。公司作为实现投资渠道的方式之一,正是由于有了股东的选择与运用,才具有无比的生命力,公司之所以形成与发展的原动力,亦在于满足股东投资的愿望,进而实现股东投资之期盼。 公司作为股东盈利的工具,其贯彻实现股东利益的原则,不仅应体现在公司设立、运营的过程中,在公司终止的情况下,股东正当的利益请求与分配之权利也必须为法律所保护。公司在解散和清算过程中,其财产在偿还公司的债务以后还有剩余的,公司不得将此种财产赠与公司董事、经理或其他雇员,而必须按照股东所持股份的比例分配给公司股东,此即公司股东的剩余财产分配权。但是,如果公司在解散后根本就不进行清算,则股东的此种权益就无从实现。

此外,公司作为一种民主组织是由两大类型的股东所组成,其中拥有51%以上的有表决权的股东称为大股东,拥有49%以下有表决权的股东为小股东,公司法的基本规则是大股东规则,投票权的简单多数即足以控制公司董事会的组成,并足以在公司的各种会议上做出有利于大股东的决议。在现实生活中,由于公司通常操控在大股东的手中,许多公司的大股东在公司解散后即私分公司财产而不履行清算义务,造成小股东的剩余财产分配权无法得以实现。强调清算义务人的义务,其出发点之一就在于在贯彻公司大股东规则的前提下有效地保护好公司小股东的利益,不允许在公司内部出现大股东欺诈、压制和排挤小股东的现象。

(2)公司债权人

在公司清算过程中,最应当受到保护的利害关系人是公司的债权人,尤其是无担保债权人。因为,第一,债权人不参与公司的经营管理,总体上缺乏对企业经营、财务信息的掌握,处于信息上的劣势。该劣势使得债权人在自己的债权有不能实现的危险,以及实际上已经不可能实现的情况下,往往还不知情,错过了在合适时机通过诉讼、仲裁等手段实现自己债权的机会;第二,股东有限责任制度作为现代公司法律制度的基石,为所有权与经营权的分离及公司经营管理体制的革命扫清了最后的障碍,使企业法人制度最终得以确立和完善。有限责任原则及建立在这一原则基础之上的有限责任制度,赋予了股东极大的商业自由,一旦公司经营失败,股东只要已经足额出资,就不再承担企业失败的财产损失。因此,在有限责任制度的保护下,实际上公司经营的风险在股东出资之后即转移给了债权人。公司作为现代企业制度的基础和核心,在贯彻股东有限责任制度的前提下,必须充分注重公司债权人的利益,使公司在实现股东利益最大化目标的同时不损害公司债权人以及其他与公司有利害关系的人的利益,否则,公司就会成为股东进行违法或者犯罪的工具。明确清算义务人的义务与责任,正是为了强化股东在公司解散后所应承担的组织清算责任,加重其违法成本,防止股东为追求自身利益最大化而罔顾债权人的利益。

(3)其他利害关系人

公司法的重要作用之一是为公司法上的利益主体提供法律上的保护。不同的历史时期,公司法所保护的利益主体的范围是不同的。在20世纪20年代之前,公司法所保护的惟一利益主体是公司的股东,公司董事会的惟一社会责任就是尽一切可能和采取一切手段以确保公司股东利润最大化目标的实现,即便此种目标的实现是建立在公司债权人利益被严重牺牲的基础上;20世纪20年代之后,公司法学家开始提出新的社会责任的理论,认为公司法所保护的利益范围应当逐渐扩张,公司法不仅应当保护公司股东的利益,而且还应当保护公司股东利益之外的其他利益主体的利益,防止公司采取牺牲这些利益主体利益的方式来达到保护公司股东利益的目的。

公司清算活动的利害关系人绝非仅是股东和债权人,从公司内部来讲,公司的董事、监事、经理甚至普通职工等都是利害关系人。董事、监事、经理和普通职工可能因为公司拖欠工资而成为在公司清算中无须申报的优先债权人;同时,他们因为公司清算而失去工作,丧失工资薪金收入,变为失业人员。此外,董事、监事和经理因为经营的公司失败而清算的,会对其职业声誉和再次担任类似职务而产生消极影响。如聘用机会减少、法律限制其在一定期间进入特定行业或限制其担任特定职务等。从公司外部来讲,除债权人外,最主要的利害关系人要属国家。在公司清算之前,该公司往往拖欠有国家税款,该税款能否顺利征收,自然和公司清算利害相关。我国立法对于利害关系人并没有做出明确的界定。在这一点上,《加拿大商事公司法》的有关规定值得借鉴。按照《加拿大商事公司法》第209条第6款对“利害关系人”(Interested Person)的规定,利害关系人包括:(1)被解散公司的股东、董事、高级管理人员、雇员、债权人;(2)与被解散公司有合同关系的任何人;(3)被解散公司依法恢复后的第(1)项中公司人员;(4)被解散公司的破产管理人。可以看出,利害关系人的范围是非常广泛的,如果公司在解散后无人负责清算,那么这些利害关系人与解散公司的关系始终处于纠缠不清的状态,无疑不利于权利义务关系的消灭以及财产的流转。

2.清算义务人义务的基本内容

清算义务人的主要义务为组织清算,这一点在本文开篇即已明确。至于执行清算事务的义务应否也纳入清算义务人义务范畴的问题,笔者的意见是不应当纳入。因为如果将执行清算事务的义务也纳入进来的话,势必造成清算义务人与清算人的义务内容难以区分,二者概念之间的界限也变得模糊。事实上,学者在讨论清算人的义务内容时,往往将其所负的执行清算的义务也命名为清算义务。然此“清算义务”不同于彼“清算义务”。清算人的清算义务是指清算人所负有的执行解散后公司财产和债权债务清理、偿还以及剩余财产分配等事务的义务。此清算义务是从事务的角度要求清算人必须承担的义务,是清算人最主要的义务。与清算义务人所负的清算义务不同,清算人的清算义务强调已就任的清算人执行清算事务的义务,不包括组织清算组(选任清算人)的义务;而清算义务人承担的清算义务,则强调其所负有的组织清算组的义务。

具体而言,清算义务人的义务包括进行解散登记的义务、选任清算人的义务、公司财产、帐册的善良保管义务(在清算组成立之前)、欠缴、抽逃出资的补足义务以及侵占公司财产的返还义务等。下面将分类各自讨论。

3.清算义务人义务的分类讨论

(1)进行解散登记的义务

公司清算是在公司解散后使公司法人资格归于消灭的过程,可见公司的清算与解散是紧密相连的两个环节。所谓公司解散,是指公司因法律或章程规定的解散事由出现而停止营业活动并逐渐终止其法人资格的行为,它是公司主体资格消灭的必经程序。公司解散可以分为自愿解散和强制解散两种。自愿解散又称为任意解散,是指因为公司或股东的意愿而解散公司;强制解散是指因为法律规定或行政机关命令或司法机关裁判而解散公司。除公司因合并、分立、变更组织形式而解散的情形外,公司在因其他原因解散后就应当然地进入清算程序。因此可以说,解散是公司清算的起点。与此相对应,清算义务人的义务起点即应当是公司解散之时。

    企业解散要进行解散登记是各国立法的通例。《德国商法典》第143条第1款、《德国股份法》第263条、《德国有限责任公司法》第65条、法国《商事公司法》第391条第3款、《日本商法典》第96条、第416条、《日本有限公司法》第75条、《韩国商法典》第228条等都对解散登记作了明文规定。解散登记的目的主要是公示企业解散,一方面使登记机关及时了解企业变化,便于监督管理,促使企业及时依法清算,另一方面也有利于加强对债权人的保护。从清算义务人的角度来讲,进行解散登记也是为了彰显其清算义务人的地位,表明其正式开始担当组织清算的义务,是清算义务人义务的起点。

    (2)选任清算人的义务

前面笔者论述了清算义务人享有选任清算人的权利,但是,确认清算义务人为选任清算人的权利主体仅仅是表明其可以行使选任清算人的权利,并不能解决清算义务人放弃权利或不行使权利,而使清算人的选任无法进行的问题,因为,除法律另有规定外,权利是可以放弃和不行使的,这就涉及到选任清算人是否也是义务的问题。

清算在本质上是结束与公司有关的一切法律关系的活动,由于涉及众多利害关系人的利益和社会经济秩序的正常与否,所以,解散后的公司除极少数依法不需要清算的情形以外,都必须进行清算,不得不经清算而终止。从这一角度讲,选任清算人不仅是权利,也是义务。在我国公司立法“重设立,轻终止”的立法现状和实务中存在大量无人负责清算的情况下,强调选任清算人是一项义务是从源头解决问题的重要措施。

(3)公司财产、帐册的善良保管义务

    清算人选任后,应立即全面接管公司。接管公司的主要内容就是接管公司的一切财产和帐册、文书、资料和印章等。在公司解散之日至清算人接受移交之前,这中间存在一个时间上的真空地带,如果不能明确此时间段保管公司财产、帐册的责任人的话,等到清算人正式即任之时,可能公司财产早已不翼而飞,公司帐册早已残破不全,这些都不利于清算事务的顺利进行。因此,自公司解散之日起,清算义务人就应担负起公司财产、帐册的善良保管义务,至清算组正式成立开始接管公司之时,清算义务人在移交公司财产、帐册并经清算人清点之后,其义务自然解除。如果清算义务人在此期间,没有履行善良保管义务,造成清算法人财产损失或者帐册不全,严重影响清算的进行,则清算义务人应当承担相应的民事责任。

    (4)欠缴、抽逃出资的补足义务

    出资是指股东(包括发起人和认股人)在公司设立或者增加资本时,为取得股份或股权,根据协议的约定以及法律和章程的规定向公司交付财产或履行其他给付义务。出资是股东最基本最重要的义务,这种义务既是一种约定义务,同时也是一种法定义务。股东一般是通过签署公司设立协议(或发起人协议)或认股书的形式约定其各自的出资比例或金额,出资条款构成公司设立协议的主要内容之一,同时,出资又是公司法规定的股东必须承担的法定义务,作为公司成立的条件,公司设立必须制定章程,而出资义务的分配是公司章程的必备事项,不论股东之间作何种约定,都不能免除股东的出资义务。

    因此,作为清算义务人的股东如果未按照公司法和公司章程的规定足额缴纳货币或股款,或者以实物出资的未按约定品种、数量出资,或者公司成立后发现实物出资实际价额显著低于所定价额的,应当在清算这一公司存续最后阶段承担欠缴出资的补足义务。此外,公司成立后股东又将出资部分或全部抽回的抽逃出资行为,也是对公司资本制度的违反,作为清算义务人的股东同样负有将撤回的出资返还的义务。

   (5)侵占公司财产的返还义务

根据现代公司法关于公司资本的基本原则,即公司资本确定、资本维持、资本不变三原则的要求,公司在其存续过程中,应当经常保持与其资本额相当的财产,非依法定程序,不得任意变动。即使是公司解散,股东也应当进行清算,经过清算再行分配公司剩余财产。公司股东任意侵占公司财产,无论是在公司未解散时,还是公司解散后,均是对公司的侵权行为。因此,在公司清算阶段,作为清算义务人的股东应当承担侵占公司财产的返还义务,将侵占的公司财产返还给清算法人,用于清偿清算法人的债务。

4.清算义务人义务的履行

如上文所论述,清算义务人的义务具体包括进行解散登记、选任清算人、保管公司财产、帐册等内容,那么自公司解散之日起,清算义务人就应首先在工商登记管理部门进行公司解散的登记,以便于工商部门了解公司清算的过程,监督清算义务人履行义务的情况。此后,清算义务人应当选任清算人,组成清算组,并且在清算组组建之前,承担公司财产、帐册的善良管理义务。在此过程中,清算义务人应严格遵守公司资本维持原则的要求,不得随意侵占公司财产,不得未经清算即私分公司财产。对于身兼股东身份的清算义务人,在清算阶段,还应将未缴足的出资实际缴纳给公司以及返还抽逃的出资,以作公司偿债之用。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

三、公司清算义务人的法律责任

 

法律责任有广义和狭义两种解释。广义的法律责任,是指任何组织和公民都有遵守法律的义务,自觉维护法律的尊严。从这个意义上讲,法律责任与法律义务同义。本文不赞成将法律责任和法律义务混同,认为二者应做一定意义上的区分。法律义务是行为主体(自然人、法人、团体)依照法律规则而必须作或不作的、带有应当性的行为;法律责任是行为主体(自然人、法人、团体)因违反法律义务而应当或必须承担的不利后果。二者是一种前后相继的关系:法律责任是因违反法律义务而产生的。首先,法律义务在实践上对所有的行为主体都适用,即所有的行为主体都负有法律义务。而实践中,只有少数违反法律义务者才承担责任。对于大多数遵守法律规则,自行履行法律义务者而言,不存在承担法律责任的问题;其次,法律义务并不必然同不利有关。法律所规定的人们的基本义务,大多着眼于人们长远利益的维护,意在使这些利益免于任意的非理性行为的侵害。而法律责任总是以不利为内容的;最后,法律义务是由行为主体自行履行的,即使不履行法律义务,也是出于行为者的自觉。而法律责任通常不是违反法律义务的行为主体自我决定的。法律责任的实际承担要由国家机关这种特定的主体通过法定的程序来确定。

法律责任是法律规则的一个有机构成部分,只有在义务和违反义务的责任都得到明确的情况下,法律规则才是完整的。法律责任设定的直接意图就在于促使人们遵守规则,通常我们所说的“法律的威慑”作用就是指法律责任规定对有违法意图的行为人的心理所起的某种抑制作用。法律责任由于违法性质和危害程度不同,可以分为民事责任、行政责任以及刑事责任等,公司清算义务人作为民事主体,主要应承担民事责任,同时,根据民法通则的规定,对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的,应当追究行政责任;构成犯罪的,对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任,不能因民事责任的承担而免除其他责任的承担。

 

(一)违反组织清算义务的法律责任

1.责任性质

负责组织清算是清算义务人最主要的义务,当公司解散后依法成立了清算组进行清算的情况下,清算义务人不存在违反法定义务的法律责任问题。但若公司解散而不进行清算的情况下,清算义务人则应承担违反组织清算义务的法律责任。在性质上,清算责任属于法定的执行事务的承担,是一种提供特定内容的劳务的责任。在清算责任关系中,与清算义务人相对的主体是解散公司,即清算义务人对解散公司承担清算责任。承担清算责任的法律规范依据在表面上可以是股东的授权,可以是法院的指定,也可以是行政机关的决定,但在实质上都是法律的规定,即清算责任属于清算义务人的法定责任。在强制执行方面,由于清算责任是执行事务的责任,依赖于自然人的行为,所以,在性质上不可以强制执行。

2.责任的承担方式

清算义务人违反组织清算义务的法律责任主要为民事责任,其次还包括行政责任和刑事责任。

民事责任是民事主体违反约定义务或法定民事义务而应承担的法律后果。在民事法律关系中,民事权利义务是内容,民事责任则是权利义务实现的法律保障。民事责任与民事义务是一个相对应的概念,通过救济权而紧密联系在一起,民事义务是民事责任产生的前提,民事责任是履行民事义务的法律保证,当民事主体在不履行应尽义务时就产生民事责任的问题。对于清算义务人而言,选任清算人组织清算是其应尽的法定义务,当其不履行该法定义务时,利害关系人可以请求法院要求其承担清算责任。鉴于清算责任的承担有赖于自然人的作为,在性质上不可强制执行,因此在清算义务人拒不组织清算的情况下,要求其承担的责任只能转化为其他性质的法律责任,主要是金钱责任。该金钱责任可以是因清算义务人以外的人组织清算而导致增加的清算费用,当然如果清算主体不尽清算义务导致公司财产损失、价值贬值等造成债权人损失的,还应当对公司债权人承担侵权损害的民事赔偿责任,这种责任后文将单独论述。

行政责任是指在行政管理过程中,由于相对人不履行行政法上的义务,破坏行政管理秩序,而依法承担应由相应的作为行政主体的行政机关或法律法规授权组织追究的行政法律责任。行政责任兼具刑事责任与民事责任的特点。刑事责任在报应的基础上重惩罚,民事责任从保障私益的平衡出发重补救。行政违法由于缺乏刑事违法的严重危害性,又异于民事责任的私法性,故而行政责任不在于从报应的角度去惩罚,而是通过对不法行为的惩罚来恢复或理顺行政管理秩序,实现行政的目的;不仅为了弥补个体利益受到的损害,而是在达致公益的同时兼顾私益的保障。行政责任具有迅速、有效等显著特点,一般情况下,清算义务人承担的行政责任就是被工商行政管理部门处以罚款。

我国《刑法》第162条规定了妨害清算罪,妨害清算罪是指公司、企业在进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,严重损害债权人或其他人利益的行为。该罪的犯罪主体是公司的主管人员和直接责任人员,客观方面表现为在公司清算时隐匿财产或私分公司财产。清算义务人不履行清算义务,直接占有公司资产,致使债权人利益遭受损害,其社会危害性不亚于《刑法》规定的妨害清算罪。因此,应当扩大妨害清算罪的主体范围,将公司的清算义务人也包括在内。清算义务人违反组织清算义务,非法侵占公司资产,严重危害债权人利益的,应承担刑事责任。

3.责任的追究

公司在依法解散后,清算义务人即负有组织清算的法定义务,若其不自觉履行清算义务,相关的利害关系人可以向法院提出要求清算义务人组织清算的申请。若清算义务人仍拒不执行法院裁决,一方面法院可另行指定清算人进行清算,由此增加的清算费用由清算义务人承担;另一方面作出裁决的人民法院还可以依据《民事诉讼法》的有关规定对其采取罚款、拘留等司法强制措施。此外,工商行政管理部门可以对拒不组织清算的解散公司处以罚款等行政处罚,造成财产损失严重,社会影响恶劣的,还应由国家公诉机关追究相关责任人的刑事责任。

 

(二)侵权损害赔偿责任

1.责任性质

根据《公司法》第191条规定的立法精神,当公司解散后,公司股东不履行清算义务,逃避债务,致使债权人利益受损的,清算义务人应对受损的债权人负损害赔偿责任。清算义务人怠于履行清算义务的损害赔偿责任其性质应当属于侵权责任,这种侵权责任与一般的侵害物权、人身权等绝对权的侵权责任不同,是一种侵害作为相对权的债权的侵权责任。清算义务人承担责任的根据在于,公司债权人债权损失与清算义务人怠于履行清算义务的不作为行为之间具有因果关系,因为这种损失是由清算义务人的不作为导致解散公司的财产因管理不善或不予管理而流失、贬值、毁损造成的,因此,这种不作为是一种间接的对债权人的侵权行为。

2.责任归责原则

    归责原则,是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则。它是在损害事实已经发生的情况下,为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。归责原则包括过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则。清算义务人所承担的侵权损害赔偿责任,其归责原则应为过错责任原则。所谓过错责任原则,是以过错作为价值判断标准,判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。一般侵权行为引起的损害赔偿案件,应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任。主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一,缺少这一要件,即使加害人的行为造成了损害事实,并且加害人行为与损害结果之间有因果关系,也不承担民事赔偿责任。

3.责任构成要件

   侵权民事责任构成要件是构成侵权行为人应承担民事责任的具体必备条件,是侵权民事责任有机构成的基本要素。清算义务人的侵权损害赔偿责任其构成要件包括以下四个:一是清算义务人有故意抽逃出资、恶意处置财产、非法侵占解散公司财产的作为的侵权行为,以及依法应当清算而未清算,造成解散公司财产流失、贬值等不作为的侵权行为;二是因清算义务人的侵权行为造成了解散公司赖以清偿债务财产(即作为债务一般担保的企业法人财产)的减少,造成了债权人的实际损失;三是清算义务人的侵权行为是造成债权人实际损失的直接原因,即正因为清算义务人作为和不作为的侵权行为直接导致了债权人债权的不能实现或者不能完全实现;四是清算义务人对其侵权行为具有过错,包括故意和过失两种形态,即明知不该为而为之或者应为而不为,或者应知该为(或不该为)而不为(或为之)造成债权人损失的。

4.损害赔偿的范围与赔偿额的认定

由于清算义务人怠于履行清算义务的损害赔偿责任其性质属于侵权责任,因此如何确定债权人的损失及该损失与怠于履行清算义务的行为之间的因果关系便成为审判实践中的难点。有学者认为,为简化操作,加重清算义务人的责任,只要清算义务人不履行法定的清算义务,就当然要对解散公司的全部债务进行全额赔偿。笔者认为,清算义务人不履行法定清算义务与债权人的债务实现并无必然的因果关系,清算义务人怠于履行清算义务,对债权人造成损失只是一种可能性,并不当然造成损失。尤其在现实生活中,在公司未经清算就注销,或者公司解散后不履行组织清算义务的情况下,债权人的债权不能实现的原因是多方面的,有可能是公司本身就已经不具有清偿能力。虽然进行全额赔偿的责任范围较易确定,而且也能充分保护债权人利益,但与法人独立责任原则以及侵权责任的构成要件存在冲突,而且,在清算义务人怠于履行清算义务并未造成相当严重后果的情况下,对债权人有过度保护之嫌。因此,清算义务人损害赔偿的范围应以公司债权人的债权受到实际损失为限,而不应就原公司的所有债务都无条件地承担清偿责任。

清算义务人侵权损害赔偿范围包括积极损害债权人权益行为和不作为损害债权人权益行为造成的债权人的实际损失。基于公司债权人与公司清算义务人在对公司财产及有关信息控制上的不对称性,在确定损失赔偿范围时可采取因果关系推定和举证责任倒置等方法来处理。即在因果关系方面,不要求债权人对侵权行为与损害后果的必然联系进行举证,可以根据清算义务人怠于履行清算义务的客观事实,推定其行为给债权人的债权实现带来了损失,同时应赋予清算义务人免责抗辩的权利。清算义务人如果能够证明公司债权人的全部或部分损失并非自己的过错行为造成,而是其他原因导致则可以就反证全部或部分免责。

在实践中可根据不同情况做出不同的处理:当公司的财产为清算义务人擅自处分、毁损或非法转移,或者清算义务人提供虚假证明,在解散公司未有清偿债务的情况下,谎报其债权债务已经清理完毕,骗取公司登记机关的注销登记,致使公司债权人的债权无从实现,此时清算义务人作为直接责任人,对该解散公司的债务应承担连带赔偿责任;如果清算义务人虽然没有履行清算义务但公司财产尚未被肢解,仍保管完好,则应以公司的现有财产进行清偿,清算义务人仅就怠于履行清算义务对债权人债权的受损部分承担责任,其属于补充责任性质。


卞耀武主编,付黎旭、吴民译:《日本国商法》,法律出版社2000年版,第28页。

张民安、蔡元庆主编:《公司法》,中山大学出版社2003年版,第366页。

虞政平著:《股东有限责任:现代公司法律之基石》,法律出版社2001年版,第376页。

根据我国《公司法》第57条的规定,如果董事、监事、经理具有以下两种情形之一,不得在3年内再次担任此类职务:(1)担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;(2)担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。

石少侠主编:《公司法教程》,中国政法大学出版社1999年版,第226页。

 

赵旭东著:《企业与公司法纵论》,法律出版社2003年版,第256页。

 

参见李步云主编:《法理学》,经济科学出版社2001年版,第316页。

杨立新著:《侵权法论》,人民法院出版社2004年版,第111页。

参见王成:《公司被吊销后股东清算责任论纲》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2001年第5期。席建林:《试论有限责任公司股东清算义务与清偿责任及其转换》,载《政治与法律》2003年第2期。

冯果著:《公司法要论》,武汉大学出版社2003年版,第248页。


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