内幕人短线交易归入制度研究(二)

作者:韩晶 发布时间:2006-10-19 23:02:42         上一篇 下一篇

其次,从归责原则上来说,内幕交易采取过错责任原则,而短线交易则采取无过错责任原则。[①] 所谓过错责任原则,是指以行为人主观上有过错为承担民事责任的充分必要条件。即行为人仅在有过错的情况下才承担民事责任;没有过错就不承担民事责任。[②]过错是指当事人实施行为的心理状态,是行为人对自己行为的损害后果的主观态度,过错包括故意和过失两种形式,要证明内幕人进行了法律所禁止的内幕交易行为,就必须证明该内幕人在主观方面有过错,其采取的是一种主观归责原则。所谓无过错责任原则,又称无过失责任原则,是指损害发生后,不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准,即不问行为人主观上有无过错,只要行为人的行为和所管理的人或物与造成的损害后果之间有因果关系,他就应承担民事责任。[③]对于短线交易的认定采取无过错责任原则,只要内幕人在法定期间内从事了公司证券交易,就要对公司承担返还利益的责任,而不问其主观上是否具有过错,这是一种客观归责原则。

最后,对于内幕交易来讲,我国现行证券法明确规定,禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。因此,一切知情人员,不论是内幕人还是非法获取内幕信息的人,只要利用了内幕信息进行了证券交易就构成内幕交易的主体。至于何谓“内幕信息”,现行证券法第75条第2款以列举的方式规定下列信息为内幕信息:(一)本法第六十七条第二款所列重大事件;(二)公司分配股利或者增资的计划;(三)公司股权结构的重大变化;(四)公司债务担保的重大变更;(五)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十;(六)公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任;(七)上市公司收购的有关方案;(八)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。也就是说,可能构成内幕交易主体的不仅限于现行证券法第74条规定的七种人,其范围相当广泛,上可涉及公司的董事、监事、高级管理人员,下可包括公司的文秘、打字员、司机等,以及其他非法获取公司内幕信息的公司外部人员也可包括于其中,总之,凡属内幕信息的知情人员,在任何时段的交易只要利用了内幕信息,都构成内幕交易;而短线交易主体是具有特殊地位和身份的法定人员,法律一概禁止其在法定期限内买卖证券,如果这些人员违反了此项规定,在法定期间进行了证券交易,即构成短线交易而成为归入权的规制对象,而不论其是否利用了内幕信息。这就对行为人施加了较为严格的责任,被告唯一的抗辩理由是自己是否构成内幕人。如果不能证明自己不构成内幕人,就要承担内幕人短线交易的法律责任。

我国短线交易收益归入权制度是通过《证券法》第47条得以基本建立的,虽然各法条之间尚存在着矛盾与不足之处,但作为一项基本制度,我们可以肯定地说该制度框架已经建立起来,本文的目的则是在原有制度框架的基础上,借鉴国外先进的规制方法,以求使我国短线交易收益归入权制度更加完善。

 

二、短线交易归入权与公司法上归入权之关系

 

此次公司法和证券法的修改对归入权内容变动较大.根据2005年<公司法>第149条和2005年<证券法>第47条,我国现行法律赋予公司在九种情况下享有归入权,而根据旧有的公司法和证券法,公司仅在五种情况下享有归入权.为方便比较,笔者试以图表的方式对新旧法律关于归入权的规定作直观列举.(参见附表1,P14)

从公司法的角度而言归入权是指公司依照公司法的规定所享有的对内幕交易人违反法定义务之特定行为而获得的利益收归公司所有的权利。[④]亦有学者归纳国外公司归入权适用的法律事实,将其限定为两种:一是董事、经理违反竞业禁止义务;二是内幕人员从事短线交易。[⑤]比较外国公司归入权与我国现行法律赋予公司实施归入权的九种情况可知,情况⑤属于董事、经理违反竞业禁止义务,情况⑨属于内幕人从事短线交易,此两种情况是被各国所认可并予规定的。而我国现行法规定的第①~④,⑥~⑧种情况下,所得收入归公司所有,这是我国公司法的创造性规定,因利用公司的资金或其他资产形成的收益应归公司所有,这也

是顺理成章的。并且通过附表1的对照,我们可以看出,现行公司法对于归入权的范围规定得更为广泛,较旧公司法规定更为严格。

公司法上的归入权和内幕人短线交易归入权存在着相通之处。第一,无论是公司的董事经理从事竞业行为,还是内幕人从事短线交易,公司都不一定现实地遭受损害,但是公司遭受损害的可能性又很大;第二,二者的行为人均因其在公司的特殊地位或与公司的特殊关系而易于掌握公司的内幕信息,其收益与此密不可分;第三,两种情况下公司之所以可以行使归入权,其根本的法理念都可以归结为代理人利用与本人事务有关的内幕信息而取得的利益应该归本人所有这一法律原则。[1]

当然,短线交易归入权与公司法上归入权之间也存在着许多不同之处,归纳出来包括以下几点:

首先,行使条件不同。公司法上归入权的行使条件是:第一,要有违反法定义务的特定行为;第二,要有取得收入的客观实施;第三,特定行为和取得收入之间要有因果关系;第四,内幕交易人要有主观过错。而证券法上内幕人短线交易归入权则不同:第一,内幕人没有不得进行短线交易先在义务;第二,内幕人从事短线交易不一定有客观上的收益,有时内幕人即使事实上没有收益甚至亏损也要向公司返还一定数量的金钱;第三,内幕人只要客观上从事了短线交易即有归入权的行使,至于主观上是否有过错,在所不问。

其次,义务人不同。公司法上的归入权适用于有限责任公司和股份有限公司的董事和经理,短线交易归入权不仅适用于公司管理层,还适用于持有一个股份有限公司已发行股份5%以上的股东。

再次,收益来源不同。公司法上的归入权为义务人自营或为他人经营与所任职公司同类营业或损害公司利益的活动所得的收入,短线交易归入权为内幕人从事短线交易所得。

第四,功能不同。公司法上的归入权是直接针对违反竞业禁止等义务的行为,以维护公司的利益不被侵害,短线交易归入权一方面吓阻内幕人,使其不为短线交易行为,另一方面通过使公司得到内幕人短线交易的收益,以此阻抑内幕交易。

最后,权利行使上不同。公司法上的归入权的行使在公司法中未作规定,而证券法明确规定短线交易归入权由董事会行使,当其怠于行使时,其他股东有督促权和诉讼权。[2]

综上所述,公司法上的归入权制度在大陆法系源远流长,而内幕人短线交易归入制度源于美国法,被大陆法系借鉴以后也被称之为归入权制度,尽管其在具体的制度安排上存在诸多差异,但其基本法理是相通的。

 

第三节  短线交易归入权之性质

 

一、短线交易归入权性质之选择——请求权亦或形成权?

 

关于归入权的性质,学界存在着诸多争议,主要有以下五种观点:

首先,请求权利说。[3]该学说认为归入权是法律赋予公司的权利,是公司的意志,有公司行使请求短线交易人将短线交易所获得利益交归公司所有的权利。依据该说,利益归入义务人与利益归入权人间,自短线交易成立时起,自始即存有一种法定债权债务关系,这样更能达到使法律关系早日确定的目的。还有学者认为,依据我国台湾地区“证券交易法”第157条规定:“发行股票公司董事、监察人、经理人或持有公司股份超过10%之股东,于取得后6个月内再行卖出或于卖出后3个月内再行买进,因而获得利益者,公司应请求将其利益归该公司。”该条中明文出现了“请求”字样,就意味着立法者在设置该项权利时是将其归为请求权的。

其次,形成权利说。[4]该说认为只需公司对短线交易人作利益归入的单方意思表示,就可以使证券买卖关系的结果发生改变,而不以公司具有原权为前提。证券买卖关系是发生在证券持有人和买受人之间的法律关系。当短线交易发生后公司所作出的单方意思表示就可以使原持有人所获得的利益归公司所有,而不以公司原来对这部分利益享有权利为前提。总结形成权利说主要归为三点:①公司短线交易归入权并不以基础权利为前提;②公司归入权能够通过公司的单方意思表示而行使;③公司归入权改变了内幕交易人的行为后果。[5]形成权有导致法律关系发生、变更和消灭三种类型,而公司归入权的立法意图在于改变内幕交易人因违反法定义务所缔结的对公司不利的法律关系,彻底否定内幕交易人所获得的利益,并使其所获得的利益转归公司所有,因此,短线交易归入权的性质应归为形成权。

再次,请求权利兼形成权利说。[6]该说认为,归入权依公司单方意思表示而行使,而一经行使即发生内幕人短线交易所得归于公司的法律效果。因此,归入权属于形成权。但在实务中归入权有兼具形成权与请求权的特质,因为如果仅有形成权的性质而不具有请求权的性质,则归入权的规定,于执行上如遭拒绝时,该权利就转化成为请求权。但是,笔者认为,该说所主张之观点使短线交易请求权的性质处于一种不确定状态,往往使问题变得更为复杂。

第四,债权说。[7]该说是建立于对现有民事权利分类的否定的基础上的,该说认为,支配权、请求权、形成权与抗辩权这种分类存在问题,将请求权仅视为民事权利的一项权能,而不是一项独立的权利,由此认为请求权与形成权不是一个层次上的权利,认为短线交易归入权是请求权还是形成权,这一问法不对,而应将该权利归为债权。

最后,不当得利请求权利说。[8]其理由是:第一,短线交易人进行的交易不具有合法的原因被各国法律所禁止;第二,短线交易人通过短线交易行为获得利益;第三,公司因为短线交易行为而遭受损失;第四,短线交易人的获利和公司损失之间有因果关系。短线交易归入权的构成符合不当得利的构成要件,所以应将其视为不当得利请求权。

综上所述,笔者认为短线交易归入权的性质之争主要还是在于形成权与请求权之争。对于以上各学说笔者不想作过多评论,因为各学说自有其形成的道理,学者各执一词形成学术上百家争鸣之态,只有这样才能促进归入权理论的发展。台湾有学者认为,短线交易归入权的设置目的在于使其内部法律关系及早明朗,而认为应将该权利定性为形成权,[9]笔者也赞同此种观点,而笔者之所以主张此观点关键在于对短线交易归入权行使期间的确定。

 

二、短线交易归入权行使期间的确定

 

认定短线交易归入权的性质,还有一个很重要的现实意义,即该权利行使期间的确定。我国现行证券法与旧证券法存在着同样的问题,即对于短线交易归入权行使期间未作规定,因此产生的弊端是多方面的:一则使董事会怠于行使归入权;二则使短线交易之利益归属长期处于不确定状态;三则不利于股东请求董事会行使归入权或提起代表诉讼。因为股东只有在董事会怠于行使归入权的情况下,才可以请求其行使归入权,在请求期间内董事仍未行使归入权时,股东才有代为诉讼之权限。故而对短线交易归入权设置行使期间是必要的。形成权相对于请求权的优势在于,其法律关系较为简单和明确。请求权一般规定2年的诉讼期间,而且其间可以中断、中止或延长,这就加大了因为短线交易之利益归属不确定而带来的成本上的加大,公司可能被长期的诉讼所累,而短线交易之利益也会被法院财产保全不能发挥其作用。相较而言,形成权的行使期间,即除斥期间一般规定得较短(我国一般规定为1年),并且其间不适用中止、中断或延长的规定,对于公司而言,较短的行使期间可敦促公司高层管理人员对公司尽谨慎勤勉之责,较早发现短线交易行为,从而代公司行使归入权利;对于短线交易人而言,1年的除斥期间过后,若公司未主张权利,则其可名正言顺地拥有这部分财产并可以进行再投资,避免了因短线交易之利益归属不明而造成的资金闲置所引起的浪费。故而,从现实的角度而言,笔者认为应将短线交易归入权性质认定为形成权,并将除斥期间规定为1年,于此,才会有助于公司内部关系及早明朗,提高公司以及资金的运作效率。

按照现行证券法第47条第2款之规定:“公司董事会不按照前款规定执行的(即,未将短线交易收益收归公司所有——笔者注),股东有权要求董事会在30日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”根据该条的规定,我们可以从中领悟到两层意思:第一,现行证券法承认公司董事会和股东均享有短线交易归入权;第二,在该归入权行使上公司董事会和股东存在着先后顺序,即在董事会怠于行使的情况下,股东才有权通过向法院提起诉讼的方式行使该归入权,亦有学者将之称为“股东派生诉讼提起权”,其根据即为实体法上的股东的短线交易归入权。

也有学者将董事会先行行使归入权视为股东派生诉讼提起权的前置程序。设定该前置程序的意义主要在于:第一,根据现代公司所有与经营相分离的历年,公司事务的经营决策权集中由董事会来行使,而是否对他人提起诉讼属于董事经营判断(business judgment)的事项。第二,符合诉讼节约原则:一方面,经股东请求董事会有可能采取诉讼外的其他救济许哦是来达到与诉讼相同的效果,避免了不必要的诉讼;另一方面,如果董事会关于决定不予起诉的经营判断具有法定约束力的话,则法院就避免了对董事经营判断权力范围内的事项进行不必要的审查。第三,使董事免受有诉讼癖的股东之滋扰。第四,有利于阻却纯为个人目的的私谋诉讼(strike-suits)。[10]

既然董事会和股东均有权行使短线交易归入权,那么行使期间就应相同,即在内幕人从事短线交易行为后1年内,董事会和股东均享有该归入权。但是,由于现行证券法对于董事会和股东行使归入权规定了先后顺序,董事会优先行使归入权,而在其不行使归入权之时,股东即行使督促权,在督促权行使后董事会仍怠于行使归入权时,股东才行使归入权。故而,根据现行证券法的规定,实务中股东行使归入权必须以督促权的先行行使为前提,也就是说,为了保障董事会和股东的短线交易归入权不因除斥期间的经过而丧失,股东最起码应在归入权行使期间届满30前向董事会行使督促权,以保障董事会在股东督促之后30日内仍怠于行使归入权时,股东仍有权行使该归入权,从而保障股东不会因为除斥期间的经过而丧失行使该权利的资格。

 

第四节        短线交易归入权之原理

 

内幕人进行短线交易,其收益归为公司所有,对于短线交易人而言,是责任还是义务?本小节将针对以上问题进行探讨。

民事责任作为法律对民事违法者,即违反民事义务者的制裁手段,尽管在民事主体未违反义务时,它的存在还是潜在的而非现实的,但它是督促主体认真履行义务的一种威慑力量,因此具有保证义务得到遵守的功能。在传统民法中,尽管理论认为义务为“当为”责任为“必为”,义务由义务人自觉履行,责任由国家强制履行,但在立法上并没有严格区分民事责任和民事义务,无论违约责任或侵权责任均作为一种债务规定在民法典债编中。我国民法通则严格区分民事责任和民事义务,将侵权责任规范和违约责任规范从债法中划分出来,以专章(《民法通则》第六章)进行规定,首创了统一的民事责任法,这对完善民法体系,加强对民事权利的保护,在民事生活中划清合法与违法界限发挥民法的教育功能,都具有十分重要的进步意义。分析民事义务与民事责任的区别,总结起来主要有以下几点不同:

1.法律性质不同。民事义务基于法律的直接规定或当事人的合法意思表示而发生,当民事主体负担某种民事义务时,他并未处于民事违法者的法律地位。而民事责任,作为民事违法行为的法律效果,当民事主体承担某种民事责任时,即意味着他已经处于民事违法者的法律地位。

2.发生条件不同。民事义务的发生条件是民事合法行为(包括合法的表意行为与实施行为)和某种适法的事实状态。而民事责任的发生条件则是民事主体实施了违反其依法负担的民事义务的民事违法行为。

3.法律的拘束力不同。义务为“当为”,其法律的拘束力表现为如果民事主体不自觉履行其义务,将受法律的强制和制裁。但是对义务负担者而言这种强制或制裁还只是一种潜在的危险,如果民事主体自觉履行义务,则可避免这种危险的发生。而责任作为违法行为的法律后果,法律的强制和制裁则已经现实地落在了责任承担者的头上。

4.义务与责任的承担者所受之“不利益”有所不同。民事义务与民事责任虽然都是为事先他人利益而负担,但是对负担者本人而言,其是否受有不利益的程度则有所不同。民事义务除债务外,其负担对负担者而言并非不利益。债务之负担就广义之债而言,这种不利益作为事前从对方获得利益之对价,也并非真正不利益。而民事责任作为对民事违法者的法律制裁,则必然使其承担者遭受不利益,包括财产上的不利益(如赔偿损失、支付违约金)或人身的不利益(如赔礼道歉、消除影响)。即使按狭义之债把债务看做一种不利益,那么违反债的责任(如损害赔偿、支付违约金)也是超越了原债务范围的新的不利益。

5.义务与责任的承担者的范围不同。任何民事主体都要依法承担一定的民事义务。即使一个民事主体不参加债的关系,不负担债务(实际上这是根本不可能的),那么依照法律的规定,他也要负担注意不侵害他人物权、知识产权、人身权的义务。而民事责任,作为民事违法行为的民事法律后果,则不是任何民事主体都要承担的。只要民事主体认真履行其负担的民事义务,不侵害他人的民事权利,就不会承担民事义务。[11]

可以看出,民事义务与民事责任之间具有根本性的不同,故而有区分的必要。然而,短线交易归入对于短线交易人而言到底应归为责任还是义务呢?在美国《1934年证券交易法》中,第16条b项被认为是民事责任条款之一[12];在我国,也有学者认为“内幕人从事短线交易应当承担民事法律责任”[13],这种观点似乎是受到美国法的影响。笔者通过对我国民法理论的研究,借助以上对民事责任和民事义务的分析,认为内幕人短线交易的收益交给公司,属于一种法定的责任,而不是民事义务,因为其完全符合民事责任的特质。

首先,内幕人负有对公司的信义义务。在英美法公司法理论上,公司董事作为为他人的利益而拥有权力、行使权力的人,在履行其职责时,其行为必须符合特定的标准,即信义义务[14]。无论是英美法系还是大陆法系,有关董事对公司义务的法律规定都有以下共同之处:第一,董事对公司负有善良管理人的义务;第二,禁止董事利用职务优势而得到他在正常情况下不应或不能从公司得到的利益。

其次,内幕人负有此项义务,在其未从事短线交易之时,其并未处于民事违法者的法律地位,如果内幕人自觉履行信义义务,则其永远不会承担短线交易之收益归入的后果。但是,一旦其违反了此项义务,则其必须承担由此产生的法律责任,即短线交易利益之归入。

最后,短线交易利益之归入的责任后果并不是任何人都必须承担的,只有内幕人从事了短线交易后才需承担将交易利益归为公司之后果。

总而言之,笔者认为短线交易收益之归入,当属民事责任之一种。民事义务是违法者承担民事责任的前提,短线交易人之所以要承担短线交易利益之归入的责任,是因为其违反了先前的信义义务,由于短线交易行为违反了信义义务,从而必须承担将交易之利益归为公司的责任。

 

第五节 短线交易归入制度之前提——持股报告制度

 

任何一项制度若要有效地发挥其作用,还必须在该制度内部为其设置其他辅助措施,以促进其作用的发挥,内幕人短线交易制度也不例外。在证券法最为发达的美国,早已于《1934年证券交易法》中设置了“内幕人持股报告制度”,以配合短线交易归入制度的实施。该法第16条a项规定:“任何直接或间接持有依据本法第12条登记超过10%的任何一种股权证券(豁免证券除外)的受益所有人的个人或者任何是该证券发行者的董事、高级管理人员的个人,应在该证券在全国证券交易所登记时,或者在依据该法第12条g项提出的申请登记表生效之日,或者在他成为收益所有人、董事或者高级管理人员后10天内,向委员会(如果该证券是向全国证券交易所登记,也应向交易所)提交他是其受益所有人的该发行者全部股权证券数量的报告,如果在日历月内这种所有权发生改变,应在每一日历月结束后10天内,向委员会(如果该证券是向全国证券交易所登记,也应向交易所)提交报告,说明在日历月结束时他的所有权情况和在该日历月内他的所有权发生的改变。”同时,日本以及我国台湾地区证券交易法也均规定了类似制度。

按我国台湾地区《证券交易法》第25条主要系规定公开发行公司之内幕人应向公司申报其股权变动情形,而公司则应按月向证券管理委员会申报(或公告)该公司内部人股权变动情况,以使公开发行公司内幕人股权实际状况可充分揭露,有助于“禁止短线交易”规定之执行,对于违反规定之内幕人或公司,依同法第178条,应科处2万元以上10万元以下之罚款。[15]

我国关于此方面的规定存在现行证券法和旧证券法有着不同的规定。(见附表2,P23)



[1] 参见刘邦兴著:《内部人短线交易归入权制度研究》,载于王保树主编:《商事法论集》(第8卷),法律出版社2005年版。

[2] 参见2005年《公司法》第47条之规定。

[3] 参见郑玉波著:《民商法问题研究》第一卷,台湾三民书局1980年版,第285页。

[4] 参见梁彗星主编:《民商法论丛》第一卷,法律出版社1994年版,第221页;杨志华著:《证券法律制度研究》,中国政法大学出版社1995年版,第37页。

[5] 参见雷兴虎著:《论公司的介入权》,载于《法学研究》1998年第4期。

[6] 参见叶林著:《证券法》,中国人民大学出版社2000年版,第297页;吴光明著:《证券交易法论》,(台湾)三民书局,第268页。

[7] 参见姜朋著:《内幕人短线交易收益归入制度简论》,载于《法制与社会发展》2001年第3期。

[8] 参见董方军著:《论归入权的性质》,载于《当代法学》2002年第3期。

[9] 参见赖源河著:《证券交易法之公平机制》,载于《月旦法学杂志》第1期(1995年5月)。

[10] 参见傅穹、曹理著:《股东派生诉讼提起权滥用方式研究——兼评2005年<公司法>的相关规定》,载于《当代法学》2006年3月。

[11] 参见江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第93~95页。

[12] Loss and Seligman,Fundamentals of Securities Regulationg,p.1014.

[13] 参见杨志华著:《证券法律制度研究》,中国政法大学出版社1995年版,第310页。

[14] 参见张开平著:《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第149页。

[15] 参见刘连煜著:《禁止内部人交易——短线交易之法律问题》,载于《月旦法学杂志》第24期(1997年5月)。


 



[①] 同上。

[②] 参见马俊驹、余延满著《民法原论(下)》,法律出版社1998年版,第1006页。

[③] 同上,第1012页。

[④] 参见雷兴虎著:《论公司的介入权》,载于《法学研究》1998年第4期。

[⑤] 参见同上。


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