内幕人短线交易归入制度研究(三)

作者:韩晶 发布时间:2006-10-19 23:04:24         上一篇 下一篇

旧《证券法》(以下简称旧法)通过第41条和第79条对股东的持股报告制

度予以规定,然而旧法规定本身就存在矛盾之处。按照旧法第41条的规定,任何一个持有股份有限公司已发行股份5%的股东都负有持股报告的义务。按照我国公司法的相关规定,我国的股份有限公司分为上市的股份有限公司和非上市的股份有限公司,上市的股份有限公司股权流动采取证券交易的形式,即通过在证券交易所挂牌上市,集合竞价而完成;非上市股份有限公司的股权流动采取产权交易的形式,即通过在通股股权还是流通股股权的转让,都必须在上海或者深圳证券交易所和证券登记结算公司的管理下,在有证券经纪业务资格和证券交易所会员资格的证券公司的参与下有序进行,但尽管是在此种监视下进行股权交易,仍不可避免这种开放式的交易方式所带来的风险。在上市公司股东持股报告制度中,要求达到一定持股数额的股东报告其持股数额的原因在于:在发生大量股权变动时,在股权交易中获得大量股权的股东可能有更多的力量影响上市公司的经营决策,需要提醒其他持股人和潜在投资者予以注意;就上市公司收购来说,是由于这种收购可能伴随着上市公司控制权的转移,这种控制权的转移可能会导致新控制人随后调整公司管理层、调整上市公司经营决策方针等,因而对其他持股人和潜在投资者有很大的影响。相反,如果不实施这种管制,发生持股变动的持股人与其他持股人或潜在投资者之间就会形成信息不对称的局面:不知道公司经营方针马上就会发生变化的投资者(信息劣势地位人)依然按照原来的信息对该公司股票作出买进或卖出的判断,并且依赖着这个判断实际进行着买进卖出,这将形成不公正的证券交易。因此,这种信息披露管制的立法目的是保护证券交易正常秩序、保护不特定第三人(其他持股人及潜在投资者)的利益。[1]

旧证券法因为将股东持股报告制度普遍适用于股份有限公司而兼顾了上市公司和非上市的股份有限公司的投资者利益。之所以对非上市股份有限公司亦规定股东持股报告制度,是因为非上市的股份有限公司的股权流动虽然因为在产权交易所以协议的方式进行交易,相较于在证券交易所集中竞价交易会因其带有“封闭性”而更为安全,但是由于股份有限公司的股权交易与有限责任公司的股权交易带有本质上的不同,前者并不能像后者一样,当股东意图转让股权之时“需经其他股东过半数同意”,[2]而是采取记名股票和不记名股票转让的方式予以转让,[3]也就是说,于此种转让方式下仍然可能存在发生持股变动的持股人与其他持股人之间形成信息不对称的局面的情况,从而损害其他持股人的利益。然而,新证券法的规定中将旧证券法中的相关规定删去,笔者认为是一种倒退,应在进一步的修订过程中补齐该内容。

在设置持股报告制度的同时,也有学者建议设置公民举报制度,[4]以加大对短线交易行为的监督力度。主要是因为随着上市公司数量的逐渐增多,证券市场上各种信息纷繁复杂,而证券监督管理机构和上市公司人力有限,这使得内幕人即使从事了短线交易行为也可能逍遥法外,所以建议学习美国建立公民举报制度,以鼓励公民向证券监管机构提供有关内幕交易信息,从而更好地保障短线交易归入制度的实施。关于此项建议,学者的主张是好的,至于具体实施情况,笔者则存在忧虑。我国的证券市场建立时间不长,其发展还很不完善,证券知识相对而言是专业性较强,而我国公民的证券知识却较为匮乏,监督意识也不够强,设置此项制度到底能不能收到如学者所期望的效果还不确定,而设置一项制度所需成本能否与其带来的正面效果成正比,这一系列的问题使笔者对于公民举报制度的设立存在疑虑。笔者建议该项制度应暂缓设立,待我国证券市场发育较为成熟,公民对证券市场的关注程度再度提高之时再行建立。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第二章  短线交易归入权之构成

 

第一节  短线交易归入权之主体

 

一、短线交易归入权之权利主体

 

(一)董事会代表公司行使归入权

依据现行《证券法》第47条之规定,短线交易归入权由公司董事会来行使,在公司董事会不行使的情况下,其他股东有权要求董事会行使。分析该条的规定,我们会发现法律未规定公司监事会享有短线交易归入权的行使权。实际上,短线交易归入权的请求权主体应为公司,董事会仅是代表公司行使该项权利,归入权利益最终应归为公司所有。然而,仅让董事会代表公司行使归入权,在有些情况下则是不现实的,例如归入权行使的对象涉及公司的董事甚至董事长时,董事会是维护公司利益还是个人利益就很难说,而按照现行证券法之规定,此时仍由股东依照派生诉讼提起权之前置程序之规定向董事会请求执行归入权,则于情于理都很难说得通。美国公司法在向董事会提起请求方面规定了“无豁免即须请求”的规则(demand required or demand excused),即股东在提起派生诉讼之前应向董事会提起请求,但是当董事会或者其他侵权人与所诉称的错误行为存在着利害关系或者董事会已经丧失了其独立性而表明先诉请求无所助益或者先诉请求的效果实际上是要求董事起诉自己时,则可免除股东的先诉请求。[5]

 

(二)监事会代表公司行使归入权

多数国家的法律规定,当公司与董事发生诉讼时,由监事会代表公司起诉和应诉。[6]同时,法律也赋予监事会对公司高层管理人员的监督权,除了有权纠正或停止董事和经理的违法行为外,还有权代表公司。如我国台湾地区《证券交易法》规定,代表公司行使归入权的主体为公司的董事会和监事会;在美国公司中并未规定监事会有权代表公司诉讼,究其原因是因为美国公司未设置监事会作为其公司机关,但其有比较完善的外部董事以及公司代表诉讼制度的配合,其监事会的监督职能在美国公司中间并未减弱。

反观我国相关立法,我国现行《证券法》无明文规定监事会有权代表公司行使短线交易归入权,而现行《公司法》第54、55条关于监事会职权的规定,也仅涉及以下几个方面:①检查公司的财务;②对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督;③当董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以纠正;④提议召开临时股东大会;⑤向股东会会议提出提案;⑥对董事、高级管理人员提起诉讼;⑦公司章程规定的其他职权。由此可见,监事会在董事、经理怠于行使归入权,从而损害公司利益时仅有要求其纠正的请求权,无权直接代表公司行使短线交易归入权,而仅能代表公司向法院提起诉讼。虽然现行公司法已经赋予监事会以代表公司提起诉讼的权利,这相较于旧公司法已经是一个进步,但是,笔者认为此种作法仍不够彻底,很明显,当发生短线交易行为时,董事会可以直接行使归入权,而监事会只能代表公司向法院提起诉讼,却无权直接地行使归入权。

目前,我国公司治理结构中存在的较大问题就是董事会、监事会、股东会三者的实质法律地位不平衡,相对而言,董事会处于核心地位,而股东会以及监事会在公司事务中发挥的作用相对较弱,尤其是监事会,法律规定其所享有的监督、检查等权利往往较虚,现实中监事会行使的这些权利不足以支撑其在公司中本应享有的重要法律地位。而这与现代公司发展的趋势是不相吻合的,现代公司治理结构的发展,必然要求监事会在其中发挥越来越重要的作用,只有这样才有利于公司治理结构的平衡和公司的发展。故而,笔者建议法律赋予监事会以代表公司行使短线交易归入权,保护公司利益的角度考虑以外,还为了通过此项较为现实的权利的行使,提升监事会在公司治理结构中的地位,促进我国公司治理结构的进一步完善。至于监事会与董事会行使代表权的先后顺序,笔者认为具体可以规定为,当公司的董事、高级管理人员实施短线交易行为侵犯公司利益之时,监事会作为接受股东向公司提出请求的机关,即原告股东在行使派生诉讼提起权之前必须以书面形式请求监事会为公司对被告提起诉讼;当监事实施短线交易行为侵犯公司利益之时,原告股东可以书面请求董事会向提起诉讼,只有在监事会或者董事会收到前述的股东书面神情后拒绝提起诉讼,或者自首到请求之日起30日内为提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,股东才能以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

法律赋予监事会与董事会同等的短线交易归入权,一方面有利于监事会更好地行使其监督职能,提升其在公司法人治理结构中的地位;另一方面监事会有可能采取诉讼以外的其他救济措施来达到与诉讼相同的效果,又可以避免不必要地诉讼。故而笔者认为,赋予监事会行使短线交易归入权是应然之举。

 

(三)股东派生诉讼提起权

股东派生诉讼提起权,是指公司董事的行为对公司造成损害,公司补不追究或怠于追究是,具备法定资格的股东依据法定的程序以自己的名义,为了公司的利益提起诉讼的权利。该制度的意义在于赋予那些因为被控制而无法维护公司利益和自己利益的股东一种超越公司内部控制的司法救济权。其一方面可以维护公司地利益,从而间接保护自己的合法权益,彰显法律地公平与正义;另一方面,通过对侵害公司利益的人进行制裁,可以提高小股东的地位和影响,有效制约和监督大股东和公司管理人员,从而促进公司法人治理结构的完善。现行《公司法》第152条和现行《证券法》第47条均规定了股东的派生诉讼提起权。笔者认为,这些规定较以前旧的公司法和证券无疑是一个进步,但是其中也不乏存在对该项权利限制不够,从而产生该项权利被滥用的危险。

作为股东共益权之一的股东派生诉讼提起权具有不同于一般股东权的特点,主要表现于:第一,派生诉讼提起权赋予了股东越过公司直接起诉侵害公司利益之人的权利,忽视了公司的独立人格;第二,派生诉讼提起权赋予了股东在公司根据多数意思怠于行使诉权时而代行公司诉权,否定了资本多数决原则。[7]正是由于派生诉讼请求权具有上述异于一般股东权利的特殊性,如果其具体规则设计不当,就会比其他股东权利更容易被滥用,而我国现行法律在此方面恰恰存在不足。这些滥用派生诉讼提起权的行为,不仅违背了设立该权利的初衷,有害于股东权利的保护,而且易导致外部司法力量对公司事务过分介入,干扰公司的正常经营管理,浪费国家司法资源。[8]

各国公司立法分别在实体法上与程序法上设计了一些防范措施:实体法上的返防措施主要使对于起诉股东资格的限制和败诉时原告股东应承担的赔偿责任两方面;程序法上的防范措施主要有前置程序与诉讼费用担保两个方面。以下分别述之:

第一、原告股东资格的限制。主要表现为对股东持股时间和持股数量的限制。现行《公司法》第152条第1款对提起派生诉讼的股东规定了“连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份”的要求,这对于防止股东恶意诉讼和滥用诉讼权利无疑是有效的,但是现行《证券法》第47条中,亦规定了股东派生诉讼的提起权,却没有像公司法一样对股东的资格进行限制,证券法上留下这样的制度缺口很容易在实务中造成滥诉的情况,笔者认为在《证券法》第47条中也应该引入原告股东资格限制的规定。

第二、败诉时原告股东的责任。为确保当事人之间利益平衡,使派生诉讼提起权不被滥用,原告胜诉时有补偿制度,败诉时也应有赔偿制度。这有利于股东在提起诉讼时能够再三考虑,而不至于在诉因不明、证据不清、不具备正当理由等情况下盲目地提起诉讼,从而影响公司声誉或者僵化公司与董事的关系。笔者认为,对于败诉时股东的责任可以从对公司的责任和对被告董事等人的责任两方面来设定,主要承担赔偿责任,具体可以借鉴《韩国商法典》和《日本商法典》作法。

第三、前置程序。关于设置前置程序的意义,本文在“1.5.2 短线交易归入权行使期间的确定”部分中已经进行了阐述,此处不予赘述。值得肯定的是,现行《证券法》已经认识到该程序的重要意义,并于第47条基本确立了前置程序。

第四、诉讼费用担保程序。设置该程序的主要理由在于,派生诉讼提起权赋予了股东透过公司独立的法人格而代为行使公司的诉权,已经是相当大的权利,为保证公司的正常运营,必须对其行使条件进行必要的限定,以防止滥用权利行为的出现。关于该程序的具体规定,我国可以借鉴美国加州和日本、韩国的模式,规定被告可以要求原告股东提供相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用,但同时必须证明原告股东行使派生诉讼提起权时主观上有恶意,以避免过重而无限制的诉讼费用担保负担打消股东进行派生诉讼的积极性。至于“恶意”的情形,则包括:原告股东行使派生诉讼提起权缺乏使其所在公司或该公司的股东受益的合理可能性之情形;原告股东所诉之被告并未参与任何被起诉的行为之情形;其他由被告证明的原告对行使普斯生诉讼提起权存有恶意的情形等等。[9]

 

二、短线交易归入权之责任主体

 

短线交易归入权之责任主体,是指行使了短线交易行为的民事法律关系主体,换句话说,即为受公司行使归入权所规制的对象。对于归入权的规制对象的称呼,各学者观点不一,有的称之为“内部人范围”[10],有的称之为“归入权的行使对象”[11],还有的称之为“责任的承担者”,[12]也有的称之为“归入权的规制对象”[13]等等。关于以上四种称呼中,笔者认为,前两种并不科学。首先“内部人范围”,由于实施此种短线交易行为的主体并不限于公司的内部人员,即董事、高级管理人员,同时还包括持股达到法定比例以上的重要股东,所以笔者采取美国学者的观点,认为“内部人范围”的提法不尽科学;其次“归入权的行使对象”,这种提法本身就存在着文法上的逻辑矛盾,归入权属于一种权利,我们在提及权利行使之时通常曰之“行使主体”、“规制对象”,而第二种提法将谓语与宾语的搭配错位,会为读者在阅读时造成文法不通之感及理解上的困难。相比之下,笔者较为赞同第三种和第四种提法,即“责任的承担者”和“归入权的规制对象”,因为这两种提法均使短线交易人处于一种承担责任和被法律规制的被动地位,这符合短线交易归入权的设立初衷。但是出于文章整体行文之考虑,仍对其采本小节标题之提法,即“短线交易归入权之责任主体”。

依据我国《证券法》第47条的规定,归入权的规制主体被界定为公司董事、监事、高级管理人员及持股5%以上的股东,现行法律如此规定,较以前仅规定大股东的为短线交易之责任主体,而未于证券法中明文规定董事、监事和高级管理人员亦为短线交易之责任主体的作法实为一种进步。此部分中笔者将现行《证券法》第47条第1款之规定与现行《公司法》第142条第2款之规定相结合进行分析,以期于法条运用中达到融会贯通之效果。

 

(一)公司董事、监事、高级管理人——对现行相关法律规定的解读

现行《公司法》第142条第2款规定:“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”对该款进行解读,我们可以得出以下结论:

1、取消董事、监事、高级管理人员任职期间转让所持股份之禁止性规定。

现行《公司法》之所以如此规定,是因为认识到旧公司法对董事等限制股份转让的规定存在着诸多弊端,表现为:(1)对董事、监事、高级管理人员转让股份进行限制是为了保证管理层对公司的忠实以及防范管理层利用内幕信息为自己获取不正当利益。但是,管理层对其持有公司股份的态度并不必然代表其对公司的忠实程度,而管理层出售股份也不必然获取不正当利益,只要管理层没有利用内幕信息、转让的结果也没有明显损害中小股东的利益,其出售股份的行为就只是一般的资产转让行为,和其他股东转让股份行为并无区别。同时,对董事等持有本公司股份转让的绝对限制,不利于鼓励董事等的积极性,在董事等因偿债、变现投资等必要情形须处分自己的财产时,不允许其出卖所持有的本公司股份,未免不近人情。(2)有些限制在实务中难以实现,如对非上市公司的董事、监事、高级管理人员等转让股份,由于不可能在工商登记时公示其持股情况,又无上市公司那样的信息公开制度,如果公司对其董事、监事、高级管理人员持有本公司股份的转让不主动追究,其转让行为基本上会获得成功,法律的禁止条款将成为空文。(3)从立法技术上说,旧公司法对违反法律上的股份转让限制应当承担何种法律后果未做明确规定,当出现违法的股份转让时应作出何种法律判断缺乏明确的依据,因此在实务上造成了一定的混乱。



[1] 参见李宪普著:《论上市公司股东持股变动信息披露法律管制的限度》,载于《河北法学》2005年12月。

[2] 参见2005年《公司法》第72条第2款之规定。

[3] 参见2005年《公司法》第140条之规定。

[4] 参见刘邦兴著:《内部人短线交易归入权制度研究》,载于王保树主编:《商事法论集》(第8卷),法律出版社2005年版。

[5] 参见施天涛著:《商法学》(第二版),法律出版社2004年版,第229页。

[6] 参见徐燕著:《公司法原理》,法律出版社1997年版,第263页。

[7]参见傅穹、曹理著:《股东派生诉讼提起权滥用方式研究——兼评2005年<公司法>的相关规定》,载于《当代法学》2006年3月。

[8] 纽约州商会曾对纽约州法院所手里的近1300件案件进行调查分析,发现只有8%的案件使公司获得赔偿,并认为许多小股东起诉目的仅在于干扰公司的正常经营并使自己活力,对公司而言,并无实际意义。转引于同上。

[9]参见傅穹、曹理著:《股东派生诉讼提起权滥用方式研究——兼评2005年<公司法>的相关规定》,载于《当代法学》2006年3月。

[10] 参见杨志华著:《证券法律制度研究》,中国政法大学出版社1995年版,第308页。

[11] 参见符启林主编:《中国证券交易法律制度研究》,法律出版社2000年版,第330页。

[12] 参见莱瑞﹒D﹒索德奎斯特(By Larry D﹒Soderquist)著、胡轩之、张云辉译:《美国证券法解读》,法律出版社2004年版,第288页。

[13] 参见杨亮著:《内幕交易论》,北京大学出版社2001年版,第244页。


文章出处:本站原创