宁立志:知识产权垄断的法律解读——以高通案为例

作者:宁立志 发布时间:2014-09-23 09:54:46         上一篇 下一篇

高通(Qualcomm)作为一家成立于1985年7月的美国无线电通信技术研发企业,在以CDMA技术为主的无线电通信标准必要专利市场和手机芯片市场上拥有重要的影响力。近十余年来,高通公司利用其独特的专利许可模式与芯片销售模式在韩国、日本、美国、印度以及欧盟等国家和地区获得巨大利益的同时也一直备受质疑,垄断与知识产权纠纷不断。

在我国,高通公司也因相关产业的行业协会和企业对其滥用市场支配地位以及歧视性收费的举报而受到反垄断调查。一旦高通公司的相关行为和处罚基数被最终确认,参照其在中国市场的营收规模1%至10%的罚款区间,该公司将面临1亿美元至12亿美元(约合人民币6亿元至72亿元)的罚款,并有望创下我国自颁布实施《反垄断法》以来的最高罚款金额纪录。越发严厉的反垄断执法、高额的罚金,使得高通公司这家并不广为消费者所熟悉的“后台企业”一夜之间成为人们关注的热点,也使其背后艰深、专业的知识产权反垄断问题成为相关产业乃至全社会讨论的焦点话题。


反垄断的前提:市场支配地位的判断

就高通案所涉的通信市场,尤其是无线电通信技术市场而言,虽然缺乏可用于直观判断高通公司市场份额的权威数据,但笔者从学理角度认为,该公司具有市场支配地位,符合适用《反垄断法》的条件。

市场支配地位是指经营者在相关市场上具有某种程度的支配与控制力量。专利许可方是否具有市场支配地位是认定其专利权的行使是否违反《反垄断法》的前提条件。

一般认为,专利权是一种合法的垄断权,可以在一定范围内排除他人使用。但是,权利本身并不等于专利权人拥有相当的市场份额。若在某一相关技术市场中,专利权人不具有市场支配地位,那么当其实施专利许可行为时,被许可人就可以自由转向其他许可人处寻求替代性技术,或通过其他方式弥补该专利技术的欠缺所带来的负面影响。此时,被许可人具备较强的协商能力,不容易受到专利权人的支配。这也意味着专利权人不具备滥用市场支配地位的前提条件,《反垄断法》亦无须对其加以规制。就高通案所涉的通信市场,尤其是无线电通信技术市场而言,虽然缺乏可用于直观判断高通公司市场份额的权威数据,但笔者从学理角度认为,该公司具有市场支配地位,符合适用《反垄断法》的条件。

首先,高通公司掌握有CDMA技术完整的基础专利和核心专利,并且具有质量与数量的双重优势:据国家知识产权局网站报道,在全球电子硬件产业领域企业拥有专利排名中,高通公司的专利数量和质量均位居世界第一,尤其在3G网络中,该公司几乎拥有与CDMA相关的所有技术专利的使用权。CDMA (Code Division Multiple Access)技术相较于传统的GSM(Global System for Mobile Communications)技术而言,具有建网成本低、信号质量好、抗干扰能力强和辐射水平低的显著优势,已经在全球五十多个国家和地区得到了推广和应用。在此情形下,高通公司作为CDMA技术的研发者和最初的应用者,通过专利授权取得了大量经济利益,并利用其在相关产业上的专利布局,使得绝大多数民用无线电通信领域的CDMA技术应用都需要得到它的专利使用许可。换言之,高通公司有关CDMA专利的技术优势明显,可替代性极低,在一定程度上控制了该相关市场的准入,被许可方缺乏与之议价的能力,只能被动接受其许可条款或被排斥在相关市场之外。

其次,从相关产业技术发展的角度看,高通公司在CDMA技术上的专利优势可能会持续相当长的时间。专利权本身和专利技术的价值都具有时间属性:所有专利权都有特定的保护期限,当保护期限届满时,任何人都有权自由使用该专利技术;科技的进步往往也使前期的专利技术被新发展的技术所替代,淡化其原本的价值。对于大多数行业而言,当基础专利到期后,专利权人对相关技术的控制力会明显下降,可替代性的技术也会越来越多。但在无线电通信领域, CDMA技术自诞生至今一直都是3G、4G乃至实验之中的5G通信技术的基础和核心内容,其在全球无线移动通信市场中的地位难以被取代。这使得高通公司可以充分地利用早期CDMA技术专利形成持续、广泛的专利布局,并利用其所形成的技术标准获得对相关技术市场的长期控制。

此外,高通公司作为上游的技术开发者,可以对下游产品市场施加重大影响力。现代移动通信芯片是运算技术与通信技术相融合的产物,高通公司通过其在通信技术上的专利优势,形成对下游产品市场的渗透:它作为单独的权利人,以委托代工的方式生产移动通信芯片,向使用这些芯片的厂商提供一揽子专利授权,并以相对固定的比例(5%左右)从最终产品价格中收取专利费。通过此种模式,高通公司将自己拥有的专利,包括其通过交叉许可或其他方式纳入到自己的专利组合中的第三方专利“打包”许可给最终产品生产厂商。自此,下游厂商若想取得符合相关通信标准的手机开发授权,必须缴纳固定的标准授权费(license fee),强制购买高通公司的芯片,并按整体销售额向高通公司支付浮动的专利使用费(royalties,亦称“高通税”)。据相关报道介绍,2013年我国华为、中兴和联想三大主流自主品牌手机利润率分别仅为1.2%、-0.3%和0.4%,国产手机利润率均值不足0.5%,而手机厂商却不得不承受高达整机价格5%的“高通税”。这也可以从侧面反映出高通公司对下游产品市场的强大控制力。


规制的对象:滥用市场支配地位行为

高通在相关市场上的支配地位来源于其对相关基础、核心专利的拥有,那么判断其是否实施了滥用市场支配地位行为并因此受到《反垄断法》规制,也应以其专利行使的合理性为依据。

高通公司是世界上少数几个通过专利许可使用费为主要利润来源并获得市场支配地位的企业之一。如何看待高通公司这种专注于专利许可收费的盈利模式,相关产业和学术界一直都有所争议。支持者认为,这是企业充分运用专利制度、积极创新并以之获益的正常方式,可以鼓励研发,促进社会进步;反对者则认为这种行为虽然来源于智力创新活动,但本身仍具有一定程度不劳而获的特性,若放任其发展将会有损社会公平。从法律的角度看,为最大限度地维护社会整体利益和公平与秩序,任何法定权利的行使应有合理的边界,权利的滥用应当受到法律的制裁。就高通案而言,该公司在相关市场上的支配地位来源于其对相关基础、核心专利的拥有,那么判断其是否实施了滥用市场支配地位行为并因此受到《反垄断法》规制,也应以其专利行使的合理性为依据。

首先,高通公司的差异化专利许可价格涉嫌构成对专利权的滥用。在市场经济活动中,专利权人在订立专利许可合同时,为实现专利技术的充分利用和收益最大化,通常会根据交易对象、市场需求等因素订立包含差异化交易条件的许可协议。专利权人就同一专利对不同被许可人收取有差异的许可使用费是意思自治原则的体现。这也得到了《与贸易有关的知识产权协定》以及我国《专利法》等国际条约和国内法律的承认。但是,差异化的专利许可价格不应影响到被许可人所处市场的合理竞争秩序,不应产生有损公平的后果。当具有市场支配地位的经营者没有合理理由时,对两个以上交易相对人施加不同的交易条件,导致公平交易机会的丧失或不公平交易结果的发生时,就会受到《反垄断法》的规制。高通案中,相关报道所公开的数据显示,该公司对中国企业的专利许可收费标准高于其他国家,甚至比对苹果、三星、诺基亚等公司的高出数倍之多。参考我国2013年手机制造行业不足0.5%的平均利润率,高通公司对我国下游厂商收取的“专利使用费”已十倍于行业平均利润。与此同时,高通公司收取终端价格的5%作为专利使用费本身也涉嫌属于不合理高价:芯片在手机成品中所占的成本比例已经有所降低(20%以下),若以整个终端的价格的5%来计算芯片专利使用费,甚至不考虑部分产品中昂贵的装潢或其他部件成本,显得非常不合理。该结果会严重压榨我国手机制造厂商的合理利润,并体现为终端销售价格的上涨,损害消费者利益。对此,高通公司实施的差异化定价已不能简单地视为自主经营行为,也不能单纯由差异的交易细节所解释。高通公司若无法提供充分的理由,将受到我国《反垄断法》的审查甚至处罚。

其次,高通公司的交叉许可协议涉嫌构成对专利权的滥用。知识经济背景下,某一特定产品或服务中往往富集了源于不同权利人的大量专利,这会给单独的经营者带来高昂的专利许可交易成本和专利侵权风险。因此,相关产业链条中的经营者多会采取交叉许可(Cross-Licensing)的方式将各自拥有的专利技术提供给对方使用,借此交流所需的专利技术,降低己方产品或服务的技术开发成本并提升性能,还能最大限度地规避专利侵权风险。有鉴于此,高通公司对中国企业实施专利许可时,还要求被许可方与之签署协议,将本企业的相关专利免费许可给高通公司使用,并且免费授权高通公司将这些专利许可给第三方使用。一般说来,专利交叉许可协议的签署应以各方的平等协商为基础,各方应相对公平地从许可协议中获益。但高通公司利用其在标准必要专利或其他核心专利上的支配地位,通过不平等的交叉许可协议,实现了免费使用被许可企业专利,强制性地压缩被许可企业利用知识产权获利的空间,间接打击其研发和申请专利积极性的目的。而我国厂商既要支付高额的专利许可费,也要将自己所拥有专利免费授权给高通公司,甚至还要放弃向该公司以外的其他经营者收取专利使用费的权利。这样的交叉许可协议脱离了公平合理的范畴,应属专利权人对市场支配地位的滥用。

第三,高通公司的专利搭售许可行为涉嫌构成对专利权的滥用。专利搭售(Tying)许可是指在专利许可中实施的搭售行为, 即专利权人在实施专利许可时,要求被许可人在专利权人处或其指定的第三人处购买或接受其意图购买或接受的许可以外的其他专利、非专利技术、商品或服务, 否则拒绝许可。高通公司以“打包”式专利许可将包含有其自身专利技术和通过种种手段(包括反向许可)获得的第三方专利技术,不加区分地许可给被许可人,并整体性地收取费用,是为典型的搭售许可行为。判断专利搭售许可是否构成对专利权的滥用,应以其产生的效果为标准进行考察。合理的搭售许可可以降低交易成本,简化交易手续,提升被许可人实施专利技术的能力,有利于专利技术的最优实施,对专利权人、被许可人和消费者而言有积极作用;而合理限度外的搭售许可则会使许可人攫取垄断利益,给被许可人带来额外负担,并影响到搭售物相关市场的竞争秩序。尽管搭售许可降低了许可交易成本, 交易价格客观上有下降的空间, 但这种降价并非一定会发生, 有时甚至会相反。在搭售许可中, 专利权人为了牟取垄断利润,可能会向被许可人收取高于其应支付的技术成本与搭售物(或专利)的价格。这一部分垄断利润若由被许可方承担, 则会损害其利益。高通案中,该公司没有向被许可方提供清晰的专利清单,使其无法与自己就被许可专利数量、效力、期限或必要性进行协商,被迫接受笼统的许可费价格,并借此将其在特定技术市场的优势地位扩大至整个产业链。该行为的结果事实上强化了许可人的整体定价权,剥夺了被许可人的选择权,导致被许可人额外支付不必要的许可费,并造成终端销售价格的上涨,最终损害消费者利益,理应受到《反垄断法》的关注。


一点思考和期待

期盼我国能够早日出台有针对性的知识产权领域反垄断执法规范,既为相关主体的知识产权运用划定清晰的边界,也使《反垄断法》的威慑力更加具体化。

高通公司2013财年营收248.7亿美元,净利润68.5亿美元,在我国收取的专利许可费占其全球利润的49%。其2014财年第三季度财报显示,该公司第三季度营收68.1亿美元,比去年同期的62.4亿美元增长9%,净利润为22.4亿美元,比去年同期的15.8亿美元增长42%。与之对应的,则是我国手机行业2013年不足0.5%的平均利润率、十倍于此的专利使用费,以及种种不公平的许可条件。如此刺目的现实,客观上缘于我国相对薄弱的工业基础和发达国家的科研与知识产权优势,主观上也有我国相关立法、执法制度建设滞后的原因。若要扭转这样的不利态势,关键则在于提升我国高新技术产业竞争力,同时完善市场机制。

对于前者,我国应从整体上加强自主创新能力、发展自主知识产权,并努力实现对知识产权的高水平应用。其中,专利是关键。高通公司成立短短30年就成为世界一流通信企业的关键就在于获得了大量的CDMA技术专利,并将其成功推广为主流的移动通信标准。企业申请专利的动机在于追求合法的垄断利益,若将其推行为标准则能实现利益最大化,并会刺激企业在技术研发和专利运用方面投入更多的资源。对此,我国相关企业应学习高通公司“技术研发-申请专利-推广应用-标准化-反哺研发”的发展路径,充分利用专利信息跟踪世界先进技术的同时加大研发投入,形成基于自主知识产权的技术标准,借此促进相关产业的发展与升级,增强我国企业在国际竞争与标准制定中的话语权,并整体提升我国企业在相关产业链中的地位。

而在完善市场机制方面,法律应当对企业专利标准化及其他的知识产权行使活动做出必要的限制,以平衡企业私益、知识产权合法利益与社会公共利益之间的不同价值追求。其中,《反垄断法》的颁布实施以及高水平的反垄断执法将是其中的核心与关键。而令人遗憾的是,我国尚无针对知识产权领域的专门反垄断执法规范。法律制度具有多重功能,除惩处违法行为之外,还应起到指引相关主体积极实施合法行为、遏止违法行为发生的作用。知识产权领域的反垄断问题作为知识产权法与反垄断法的交叉,兼有二者的专业性与复杂性,又与以知识经济为主体的现代社会发展密切相关,具有高度的敏感性。因此,相关执法活动更需要充分的法律依据和清晰明确的行动指南。高通案中,高通公司利用其掌握的专利技术形成了在相关技术市场的支配地位,以种种不合理的手段牟利的同时不断扩大其支配范围,究其动因固然是出于企业逐利的本能,但在某些方面,也有我国相关法律规范不健全的原因。对此,笔者期盼我国能够早日出台有针对性的知识产权领域反垄断执法规范,既为相关主体的知识产权运用划定清晰的边界,也使《反垄断法》的威慑力更加具体化,充分保护知识产权的同时维护市场竞争秩序。




文章出处:《东方早报》2014年9月9日第005版