冯果:略论经济法在风险社会中的适应性

作者:冯果 发布时间:2018-05-03 10:28:11         上一篇 下一篇

随着工业化及科学技术的进步,风险及与之相对应的“风险社会”一词耳熟能详,风险的识别、评介、治理等问题为不少学科所普遍关注。作为回应性最强的部门法之一,经济法也不可能回避风险社会的挑战。如何适应风险社会的需要,是不应该被经济法学界忽略的一个重大命题。

一、从风险分配到风险控制:经济法的逻辑起点

广义上讲,风险是指一切对人及所关心的事物带来损害的事件与行为发生的可能性,其实质是一种不确定性。人类的不安全感自始存在,以安全作为基本价值的法律,可以说自始就隐含着风险控制的基本任务。但在人类主要依靠风力和水能等自然能作为动力并高度依赖自然环境的农耕或游牧文化时期,人类社会的风险主要表现自然灾害等自然风险以及战争等人为风险。面对自然风险和战争等社会风险,通过迁徙等方式来回避风险是人类早期最为常见的风险应对方式,此时对风险的应对尚无通过法律予以规制的迫切需要。随着商品经济的发展,因商品生产和交换而引发的“损失的不确定”等市场风险日益增多,市场主体基于自身风险回避、损失控制、风险转移等需要,通过契约等私人制度安排来实现风险的规避、转移或者保留,并在此基础上逐步形成了民商法中的风险分配与转移规则以解决商品交换中个体的、个别的“风险”。随着科学技术的快速发展以及工业化、信息化和经济全球化时代的到来,经济生活中的个体的、个别的风险很容易引发系统性的经济风险和社会风险。对于这种全局性的、系统性的风险显然无法通过市场主体之间的私人安排得以化解,经济法、环境法等新兴法律部门应运而生,并承担起了系统性经济风险防范与控制的重任,作为促进社会经济稳定协调发展之法的经济法,也自然被视为“经济风险管理法”或“经济危机应对之法”。[1]

二、从风险控制到风险适应:经济法风险应对的逻辑拓展

在相当长的一段历史时期,我们对风险采取一种回避的态度,并认为风险是可以通过制度加以预防、控制乃至消除的,这也成为我们制定政策、确立规则或者进行决策的基本出发点。然而,我们极不愿意看到的所谓的“风险”,往往是有益的创新活动和技术进步带来的副产品,我们在拒绝风险的同时,也在拒绝科技和社会的进步。我们不可能因为驾驶汽车有风险而停止汽车的研发和生产,同样不可能由于有风险而停止航空航天事业的探索。因此,在现代社会,一些风险因为被视为某些有益的技术或活动的合理代价而变得并非绝对不可接受(risk acceptability)。[2]更主要的是,理性的有限性决定了现代性的风险的不可控制性,也决定了任何确定地消除风险的想法的不切合实际性。在现代社会,不确定性的风险无处不在,在不可逆转的现代性下不可避免。我们既不能防止风险的发生,也无法承受风险带来的惨重后果。这就是贝克所说的“风险社会”的基本内涵。既然风险已经成为人类生活的一部分,我们无法躲避,何不主动去“适应”?经济法的风险适应就是通过经济法律的调整与创新以适应风险成为人类生存与发展常态的生存和发展环境。与传统的风险控制理论不同的是,我们只有“通过制度的调整和创新改变行为主体的内在属性与外在关系,以适应不断变化的、不确定的风险,而不是克减或消除风险本身。” [3]

三、适应风险社会的经济法理念与制度更新

面对难以回避、不断变化的各类经济和社会风险,经济法制度应当建立起旨在适应风险社会需要的理念和机制。

首先,经济法制度应具有更加灵活、更加及时修正的自我调适机制。当今社会科学技术发展日新月异,经济生活创新不断,新的经济业态层出不穷。面对新的技术和新的经济形态,经济监管部门有必要保持其监管规则的开放性和灵活性,要能够根据经济生活的客观变化及时修正其监管规则,通过制度的自我修正、自我补充达到“自我适应”,避免旨在控制风险的制度沦为“风险合法化”的工具,更要防止由于不恰当的干预而滋生新的制度风险。我国资本市场监管机构关于“熔断”机制的尝试及其及时纠正就是明证。

其次,必须坚持法律的整体主义观,注重制度的统筹与协调。风险社会背景下,风险具有快速传递性、整体性和连带性等特征,风险不仅可以在不同的金融机构和金融市场之间传递,而且在财政风险与金融风险之间也可以相互转化,甚至经济风险可以转化为社会风险和政治风险。这就要求我们经济法律制度的设计必须坚持整体主义的法律观,注重不同部门之间的协同治理以及经济法制度之间,乃至经济法与环境法、社会保障法等法律制度之间的统筹和协调。我们现行的条块分割式的金融监管体制和财政体制显然滞后于经济创新活动的需要,以致于金融及财政风险的防控捉襟见肘,而经济政策与社会政策的割裂也引发出不少新的问题。

第三,在风险治理的手段上,必须重视技术风险对监管带来的冲击和挑战,更新监管手段,由单纯的规则治理向“规则+技术”的治理方式转变。信息技术,尤其是数字技术的发展正在主导经济创新,并在影响着人们的行为模式和消费方式,对社会经济结构带来了深刻影响。技术本身是把“双刃剑”,在提高生产效率的同时,也导致传统风险与技术风险叠加,自然加大了监管机构的监管难度,这就需要监管者与创新者同步掌握新事物,以提升监管技术来对抗被监管者的技术套利,以技术驱动型监管来迎接新经济对监管带来的挑战。

第四,在风险治理模式上,应由单一的纵向的垂直管理的风险管理模式向扁平化的多中心的共同治理模式转变。传统的风险治理模式主要是通过法律法规强制被监管主体采取相应的风险控制措施,实行“自上而下”的、以监管机构行政监管为核心的垂直式的风险管理模式。然而,过于依赖行政监管,容易引发被监管者的抵触心理,形成“上有政策、下有对策”的“猫捉老鼠”式的“监管游戏”,致使监管者疲于应付。这不仅减损监管效果,也容易导致“一收就死,一放就乱”的治乱循环。现代社会风险管理应该向共同治理的模式转变,充分发挥行业组织、中介机构、新闻媒体的力量,形成监管合力。尤其是随着大数据、区块链等信息技术的发展,信息的去中心化态势越来越明显,风险治理更应该依靠科技手段向扁平化、多中心的治理模式转化。

最后,在治理方略上,应由事后纠偏式的治理转向全过程的动态监管。长期以来,基于事后惩罚和制裁的纠偏式治理在风险管控上占据了主导地位。这种治理方式显然无法及时识别和发现风险源,无法采取事先的预防措施。科学技术,尤其是基于人工智能的监管系统为监管者依据监管规则即时、自动地对被监管者进行监管提供了便利,而监管规则的代码化等技术的成熟也使得被监管者通过特定软件的嵌入以避免触碰监管底线成为可能。因此,实行监管者的全过程动态监管以及被监管者风险的自我控制应当成为经济领域风险治理制度设计的基本思路。

总之,与分配个体的、个别风险的民商法不同,在风险无处不在且无法回避的现代社会,经济法应基于整体风险控制的考量,增强制度的灵活性,强化制度的整体设计,改变风险治理的模式、手段和思路,以适应风险社会的需要。



文章出处:《经济法论丛》2018年第1期