反垄断法执法前路崎岖

作者:秦旭东 发布时间:2008-07-23 22:44:02         上一篇 下一篇

反垄断执法前路崎岖

  作者:《财经》记者 秦旭东  

《反垄断法》正式实施日期临近,诸多配套问题仍未解决,实施效果难以乐观

  2008年8月1日是《中华人民共和国反垄断法》(下称《反垄断法》)正式实施的日期,社会各界对这部被冠以“经济宪法”称谓的法律寄予厚望。但种种迹象显示,目前为该法实施所做的准备,并未能与这种厚望相匹配。
  《财经》记者从国务院法制办、商务部、国家工商总局、国家发改委等部门官员和参与立法的相关专家处了解到,保证法律实施所必需的相关配套制度和执法机制,多数仍处于模糊状态。
  目前惟一能确认的是,作为《反垄断法》实施配套细则之一的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》,将会在8月1日前出台。但该行政法规为避免争议,已大大简化。
  在执法机制上,商务部、国家工商总局、国家发改委三部门将分工执掌反垄断执法权,分别负责对“经营者集中”“滥用市场支配地位”和行政垄断、价格垄断行为的执法。诸多法律专家针对如此分散的执法格局表示,职权交叉等问题将难以避免,并最终影响法律实施的效果。  

并购申报规则“瘦身”
  《反垄断法》于2007年8月经十届全国人大常委会通过。全文仅57条,相比实践之需,偏于原则和粗线条,操作性差。因此,相关实施细则和操作规范的制定,对法律实施至关重要。
  据国务院法制办一位官员透露,立法部门对此并无把握,没有列入计划。相关细则和配套制度将分批逐渐出台,其中首要的是关于“经营者集中”的申报规定。
  “经营者集中”一般泛指以取得企业财产权和经营权为目的的合并、股票买入、营业权买入等活动,其实质在于控制权的取得,实践中最常见的方式是企业并购。经营者集中有可能改变市场结构,产生或加强某些经营者的市场支配地位,从而给市场竞争带来不利影响。
  《反垄断法》规定,对经营者集中实施事前强制申报制度。即经营者集中行为达到国务院规定的申报标准的,经营者应事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。反垄断审查的具体申报标准,由国务院制定。
  2008年3月27日,国务院法制办对外公布《国务院关于经营者集中申报的规定(征求意见稿)》(下称《征求意见稿》),共19条,规定了经营者集中的申报标准、免予申报的情形、申报主体、申报程序、需要提交的文件资料、初步快速审查机制以及相关法律责任等问题(参见《财经》2008年第7期“并购反垄断审查细则将定”)。
  实际上,反垄断审查申报的门槛到底如何确定,从《反垄断法》立法之始就争议巨大,具体指标和数据也几经变化。包括跨国公司和国内行业协会等企业界代表都希望这个门槛不要太低,以免增加企业负担。
  这些意见发挥了作用。《财经》记者获悉,将于本月底前出台并与《反垄断法》同步生效实施的申报规定,已改为《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(下称《规定》)。其名称多了“标准”二字,内容则大幅缩减,仅限于规定申报标准,而最终确定的标准比立法之初提高了不少。    
  《规定》全文共五条,核心的条款是第三条和第四条。
  第三条按照全球标准和境内标准相结合的方式,规定了两项具体的申报标准:
  ——参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;
  ——参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
  对于营业额的计算,《规定》明确,应考虑银行、保险等特殊行业和领域的实际情况,具体办法由国务院反垄断执法机构会同国务院有关部门制定。
  这一标准与之前的《征求意见稿》相比,申报的门槛有所提高。当时规定的是:参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额超过90亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过3亿元人民币;参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过17亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过3亿元人民币。
  在具体的申报标准上,《规定》和《征求意见稿》最大的区别在于,取消了市场份额这一指标,而仅保留营业额指标。这个变化意味着申报标准的确定更具合理性和可操作性。
  《征求意见稿》中规定的市场份额是,“集中将导致参与集中的经营者在中国境内相关市场的占有率超过25%”。
  相关专家告诉《财经》记者,中国确定的是事先强制申报制度,这意味着申报标准必须具有确定性,企业的营业额概念比较明确,也容易得到相对固定的数值,作为申报标准的判断指标比较合理。
  而市场份额则很难确定,按照不同的统计口径和标准得出的数据往往不同,如何计算极容易引起争议,市场份额指标在国际上也不常用。另外,由于在进行实质审查阶段会有关于市场份额的考量内容,因此这一指标并无必要。    
  《规定》第四条则是一个“兜底”条款,对于虽“未达到本规定第三条规定的申报标准,但是可能具有排除、限制竞争效果的”经营者集中,赋予国务院反垄断执法机构依法进行调查的权力。
  不过,在具体条文表述上,是“可以”调查还是“应当”调查,尚存争议。前者意味着是否进行调查属执法机构的自由裁量权,后者则意味着是必须履行的法定职责。
  相关人士分析,这个细则之所以在制定过程的最后阶段“大瘦身”,是因为诸多争议未解。而要确保《反垄断法》8月1日正常实施,申报标准问题必须明确,因此先出台“简版”的《规定》以解燃眉之急,而其他内容则留由相关部门在其他细则中规定。
    
执法机制掣肘
  与配套法规制定相比,《反垄断法》执法机构的确定,更急迫也更为棘手。
  有关执法权的争议,曾一度使《反垄断法》的立法进程延迟。最终出台的法律,确定了所谓反垄断委员会加反垄断执法机构的“双层”结构模式:国务院设立反垄断委员会,负责“组织、协调、指导”反垄断工作;国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(反垄断执法机构)负责反垄断执法工作。
  这一模式实际上是对现行权力格局妥协的产物,法学界高度共识的建立“统一、独立、权威”的执法机构的做法,未被采纳。
  随着法律实施日期的迫近,反垄断委员会如何组成,执法机构具体如何确定等,都必须有明确说法。
  《财经》记者获悉,8月1日法律实施后的执法格局将基本延续既有做法,由商务部、国家工商总局、国家发改委三部门分工执掌反垄断执法权,分别负责对“经营者集中”“滥用市场支配地位”和行政垄断 、价格垄断行为的执法。
  有所变化的是,对“经营者集中”的反垄断审查执法,由商务部统一负责。
  而根据现行《关于外国投资者并购境内企业的规定》(由2003年出台的《外国投资者并购境内企业暂行规定》修订而成,2006年8月颁行),外国投资者并购境内企业达到申报标准的,要同时向商务部和国家工商总局申报。
  今后,这种“双审制”将取消。无论外资并购境内企业,还是境内企业之间的并购,以及境外企业之间的并购(对中国市场的竞争有实质性影响并达到中国反垄断审查申报的门槛),均需向商务部申报。
  商务部将专门成立一个司局级机构(名称可能为反垄断调查局),负责“经营者集中”审查执法。之前,这项工作由2004年设立的反垄断办公室(该部门与商务部条法司是“两块牌子、一套班子”)负责。国家工商总局、国家发改委也将成立相应的专门机构。
  国家工商总局内部的反垄断执法机构,将在现有的公平交易局基础上改造成立。该局目前设有“反不正当处”和“反垄断处”等处室。《反垄断法》实施后,该局可能更名为公平交易与反垄断局。
  国家发改委内部目前与价格管理相关的机构有价格司和价格监督检查司,后者的职权中涉及对价格垄断行为的查处,未来国家发改委的反垄断执法机构也将会以此机构为基础设立。
  前述三部门的相关人员在接受《财经》记者询问时均表示,最终的职权划分、机构设置和人员安排等,要等“三定”方案出台,“肯定会在8月1日之前明确”。
  不过,不少专家学者都表示,执法权格局中,最令人担心的还是职权交叉问题。其中,工商部门和发改委系统的职权交叉最为明显。
  目前,由发改委系统负责执法的价格垄断行为,并无严格明确的法律定义,通常涉及垄断协议和滥用市场支配地位两类行为。而工商部门负责对滥用市场支配地位的执法,这个行为多数直接或间接表现为价格行为。
  今年3月18日,国家发改委发布的《关于加强价格行政执法制止价格垄断的通知》中,提出依据《价格法》和《反垄断法》加强执法,其中明确提到的执法对象包括,“对于具有竞争关系的经营者达成的价格垄断协议、经营者与交易相对人达成的纵向协议、具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位及滥用行政权力排除、限制竞争等价格垄断行为”,以及“价格串通、低价倾销、哄抬价格、价格欺诈、价格歧视、变相提价、牟取暴利等不正当价格行为”。这些领域多数都与工商部门的职权相关。
  如此格局下,执法协调机制颇为必要。将要成立的国务院反垄断委员会作为一个议事协调机构,或可以发挥相应执法协调作用。
  据知情人士透露,这个委员会将会由前述三部委以及其他相关部门组成,行政级别很高,其主任可能会由国务院副总理级别的官员兼任,相关部门的负责人为委员,主要是行政导向,而不是专业导向。
  该委员会将设立相应办事机构,即反垄断委员会办公室,办公室的主任可能由部级或副部级官员兼任。这个办公室作为常设机构,将会设在商务部,有可能同目前商务部内部的反垄断办公室一样,放在商务部条法司,“两块牌子一套班子”。
  为解决专业能力不足的问题,在该办公室下可能会设立由相关的法律、经济等方面的专家组成的咨询顾问机构。
  从目前的执法格局可以看出,学者的另一层担心,即反垄断执法机构与相关行业监管部门的关系问题,至今无解。
  在反垄断立法过程中,对垄断性国企的竞争监管权问题、反垄断法和其他行业监管法的关系问题,是争议的焦点,立法最终回避了这些难题。法律实施后,相关问题将凸显。学者们担心,这些问题解决不好,曾被寄予厚望的《反垄断法》的功能将被严重消解。■


文章出处:《财经》杂志