劳动力派遣中雇主责任承担比较（上）

        张荣芳  武汉大学法学院副教授

 Employer Responsibility towards Workers of Temporary Work Agencies from a Comparative Perspective

                                            Zhang, Rongfang

摘     要

在派遣用工模式下，派遣机构进入用人企业与工人的雇佣关系中，行使部分雇主职能，使得派遣工人的雇主身份渐趋模糊。解决派遣工人雇主责任承担问题，首先应区分劳动力派遣与相似的劳务用工形式，其次应确定劳动力派遣中的雇主身份。在这些方面，大陆法系国家和美国、英国分别采用了不同模式。中国大陆应借鉴大陆法系国家的模式，以制定法明确劳动力派遣的标准，确定派遣机构作为派遣工人的雇主，承担劳动法和社会法上的相关保护责任，并建立配套措施保障派遣工人的权益。

关键词：劳动力派遣  雇主责任  比较

一、引  言

劳动力派遣，即劳动者由一个中间机构委派到用人企业，在该用人企业的指示下为其提供劳动。该中间机构即为派遣机构，该模式下的劳动者则为派遣工人。劳动力派遣的实质是用人企业通过与派遣机构签订派遣协议而将传统雇主职能分包出去，由派遣机构承担部分传统用人企业的雇主职能。用人企业通过外包雇主职能满足灵活用工的需要，也可以通过外包部分职能推卸对提供劳务工人的“雇主责任”，但派遣工人“从属劳动者”的地位并未改变，需要相关雇主承担法定的保护义务和责任。由谁承担派遣工人的“雇主责任”，是劳动力派遣法律规制的核心问题。国际劳工组织有关“私营就业服务机构公约”（the Convention Concerning Private Employment Agencies）和“建议书”（181号公约和188号建议书）并未解决派遣工人的雇主责任分担问题，有关国家、区域的立法对此规定不一。

有关派遣工人的雇主问题，中国大陆现行法律的规定非常粗陋。《劳动法》没有提及劳动力派遣问题。最早对此加以规定的全国性规范是2003年劳动与社会保障部“有关非全日制用工若干问题的意见”，其规定仅限于明确了“劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同”；目前北京、江苏、深圳、上海、湖北、新疆、青海等地通过地方性规范，一般规定派遣机构与派遣工人之间订立劳动合同,由派遣机构向劳动者支付工资、缴纳社会保险费。司法机关在处理有关劳动力派遣争议时，主要依据派遣机构、用人企业、派遣工人三方之间的书面合同安排，认定派遣机构与派遣工人之间存在劳动关系，用人企业与派遣工人是“劳务关系”（不属于劳动法的调整对象）。劳动力派遣成了用人企业逃脱法定雇主责任，降低劳动者保护标准的“正当”形式。有鉴于此，本文先厘清劳动力派遣与相似劳动用工形式的区别，然后重点探讨如何确定派遣工人的雇主，以及如何建构相适应的配套制度。

二、劳动力派遣与相似劳动用工形式的区别

派遣用工形式下，用人企业使用工人但不直接雇佣他们，而是通过派遣机构雇佣后委派至用人企业。这在赋予用人企业灵活支配用工数量的同时，也给用人企业逃避对雇员的雇主责任大开了方便之门。要确定对派遣工人的雇主责任主体，必须界定劳动力派遣的本质特点，将其与相似的劳动用工形式相区别。典型劳动力派遣的本质特点是：派遣机构和用人企业分别行使部分对派遣工人的雇主职能，派遣机构一般行使有关派遣工人的考核、招聘权、根据派遣工作状态支付工资和依法支付社会保险费，决定劳动合同的期限及其解雇问题；用人企业安排派遣工人的工作任务，指示其劳动。界定劳动力派遣的特点，区别与之相关的用工行为，解决这一问题的规范模式各不相同。

（一）欧盟有关立法，以及有关大陆法系国家的规范模式。

这一规制模式的基本特点是，通过立法界定劳动力派遣的含义，在法律规范中明确派遣用工与相似用工形式，特别是与劳务承揽之间的区别，以防止用人企业规避雇主责任。劳务承揽中，合同工人的雇主职能由承揽方行使，用人企业不行使任何雇主职能；而劳动力派遣中，用人企业对派遣工人行使部分雇主职能。日本《劳动力派遣法》第2条明确规定，劳动派遣的积极要件为，将自己雇佣之劳工派遣至他人处接受他人之指挥命令，为他人之目的而从事劳动；其消极要件为，不包含派遣机构与要派机构约定，由要派机构雇佣该派遣劳工。日本还通过立法或者授权中央主管机构制定相关规定，区别劳动派遣与类似用工形式，包括“劳动者供给”、“在籍出向”“职业介绍”、“承揽”等。[1]德国《劳动力派遣法》规定，派遣机构与派遣工人之间存在无固定期雇佣关系，用人企业违法利用派遣劳工的行为须承担刑事及民事责任（在用人企业与派遣工人之间拟制劳动合同关系）。该法还对派遣机构实现严格监管，以避免伪派遣行为。即使如此，德国劳动力派遣法制定后，以承揽方式规避该法的行为仍然比比皆是。[2]《法国劳动法典》规定，劳动力派遣机构是指其“专一活动是将其依照约定资格招聘并为此给以报酬的受薪雇员交由用工者临时安排工作的一切自然人或者法人”。该法同时规定，用人企业只能在下列情形下使用派遣企业的临时雇员，即用人企业的永久雇员临时缺勤、企业活动临时增加或者其他具有临时性特点的工作。与此同时，也只有特定的派遣企业能够从事该派遣活动[3]。2002年欧盟有关《劳动力派遣指令》（草案）（DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND THE COUNCIL on  temporary work）则采取扩大保护范围、给予所有临时劳动的工人平等待遇的方式避免企业的滥用行为。该指令第1条规定，指令的适用范围是派遣机构临时工人。[4]

（二）美国对用人企业利用派遣方式规避雇主责任的行为的规制措施。

美国没有专门规范劳动力派遣的法律，执法机构根据派遣机构、用人企业对派遣工人行使控制权的事实（而不是合同的书面约定），直接适用有关雇佣法和劳动法的规定，确定是否是真正的派遣，以及由谁承担雇主责任。对派遣工人的控制权如果事实上由派遣机构单方行使，即派遣机构不仅招聘、考核派遣工人，而且直接委派管理人员到工作场所执行监督管理权，决定派遣工人的工资、社会保险、解雇等事宜，而用人企业对派遣工人没有任何实质上的控制权，那么，派遣机构是派遣工人的唯一雇主。如果用人企业对“派遣工人”行使完全的控制权，派遣机构仅仅作为“派遣工人”的工资、社会保险支付主体，没有必要的控制权，派遣工人与用人企业正规雇员唯一的差别在于其工资、社会保险支付主体不同，这时，用人企业就是“派遣工人”的单一雇主。[5]如果派遣机构、用人企业对派遣工人的雇佣均享有相应的实质控制权，那么，两个机构均为派遣工人的雇主。不过，派遣机构和用人企业是作为派遣工人的单一雇主还是联合雇主？美国劳工局（the Department of Labor）通过对要素的考察，看机构之间是否以及在多大程度上存在共同性，以确定其是否可以作为《工人调整性再培训和预告法》（the Worker’s Adjustment Retraining And Notification Act 1988,the WARN）上的雇主。需要考察的要素包括，机构的所有权人构成，执行人员构成，机构的实际控制权，人事政策的决策权，机构运作的依赖性，等等。如果以上要素共性多，说明两个以上的机构是同一实体，法律上作为单一雇主承担责任。如果以上要素没有关联性，两个以上的主体作为联合主体共同承担雇主责任。[6]这种解决派遣工人雇主责任的模式的特点是，制定法对派遣机构与用人企业之间的关系不予干预，放任市场调节。在派遣工人权益的保护方面，法院发挥着关键的作用。

（三）中国大陆的现状及选择。

中国大陆目前的法律并未解决劳动力派遣本质特征及与其他相似用工方式之间的区别，为企业利用这一方式逃避雇主责任提供了空间。司法机关在处理有关派遣就业状态下的争议时，往往未从三方关系的实质来审查，而仅仅是依据书面合同的字面含义，认定用人企业派遣工人之间不存在劳动关系。[7]

笔者认为，在中国大陆的语境下，对于劳动力派遣，派遣机构和用人企业必须分别行使一定的管理权。雇主对雇员的管理大致可分为人事管理和生产经营管理两部分，派遣机构行使人事管理职能，用人企业行使生产经营管理职能。如果派遣机构只是接受用人企业的委托，代理人事管理事务（人事管理决定权仍在用人企业），人事管理职能并未分割，这当然不是劳动力派遣。此时，用人企业应该单独作为“派遣工人”的雇主承担劳动法上的义务和责任。中国大陆现阶段相当一部分派遣属于这一类型。如果“派遣机构”不仅行使“派遣工人”的人事管理权，还负责生产经营的管理，用人企业没有工作指示权，这就是典型的劳务承揽状态，应当由“派遣机构”单独承担工人的雇主责任。

三、派遣用工模式下雇主职能分割和雇主身份的确定

（一）雇主确定标准

作为一般规则，在劳动过程中具有劳务控制权、社会心理主动性以及劳动风险分散能力的主体一方即为雇主，对相对方承担劳动法、社会法上的保护义务和责任。[8]劳动过程的“控制权”是指雇主在劳动场所进行集中管理的权力，包括对工作时间、工作内容、工作方式的决定权，雇员则必须服从这一管理和指挥。“社会心理主动性”指雇主提供的工作机会是雇员实现其个人价值和社会心理需求的途径。雇用劳动除了是雇员获得赖以生存和发展的物质基础外，还是雇员与人交往、实现个人理想、自我价值的途径，是个人的社会地位和社会声誉得以实现的手段。从这一角度出发，雇员在社会心理上依赖于雇主。“劳动风险”能力是指雇主所具有的吸收和分散一定经济和社会风险的能力，包括工作中断，收入无法收回，工作场所的人身损害事件，以及有关税收和社会保险费缴纳等方面。分散风险的途径可以是对内生产要素的配置，对外生产要素的采购和产品的交易。在典型雇用状态下，雇主享有支配和控制权，是雇员社会心理依附对象，同时通过原材料的采购和产品销售或者服务提供分散劳动风险，所以法律要求其对雇员承担相关的劳动风险。

（二）在派遣用工模式下，传统雇主的职能被分割。

1．劳动控制权的分割。劳动力派遣下，劳务控制权主要由用人企业行使，它决定派遣工人的工作任务和工作方式，行使日常的劳动指挥监督权。从工作控制权方面看，用人企业更具有派遣工人雇主的特征。从社会心理方面看，派遣机构对工人更具有主动性。派遣机构不仅决定是否雇佣、以及雇佣的条件、雇佣的期限，而且由于工人的工作场所从一个用人企业到另一企业不断变更，唯一与工人存在稳定关系是派遣机构，所以派遣工人对派遣机构在社会心理方面更加依赖。从这一角度看，派遣机构作为雇主，更有利于派遣工人职业稳定和职业发展。

2．劳动风险的分割。派遣就业的基本特点是，用人企业通过与派遣机构签订派遣协议，在保留对工人劳动控制权的前提下，将整个劳动风险分割出去：由派遣机构招聘、考核并向其委派合格的劳动者，承担劳动者是否合格的风险；为劳动者支付劳动报酬和其他有关费用，承担支付劳动报酬、税收等风险；决定解雇和合同终止等事由，承担工作中断的风险；负责工作中损害赔偿责任，承担劳动过程中的损害事故风险。但从风险转移能力来看，用人企业具有明显的优势：用人企业的风险转移途径包括三个方面，即确定派遣费用、销售产品或提供服务、购进原材料。在与派遣机构协商确定派遣费用的过程中，用人企业作为服务的需求方，其谈判能力决定市场的供给水平。如果法律不对派遣机构的市场准入条件进行严格限制，可能导致供过于求的状况。这时，派遣费用的决定权就会掌控在用人企业手中。另外，用人企业可以通过产品（服务）交易和有关原材料的采购等分散风险。派遣机构不经营具体的实业，其分散风险的途径只有两个方面，确定派遣工人的劳动条件和派遣费用，而风险分担的主体是派遣工人和用人企业。在与用人企业的关系中，如果派遣机构没有相当的谈判能力，就无法决定派遣费用。在这种情况下，派遣机构不能将相关风险转移给用人企业。此时，唯一能够承担该风险的主体就是派遣工人。而由居于弱势地位的派遣工人承担劳动风险应该是法律不能容忍的。显然，与派遣机构相比，用人企业的风险转移能力要强。

由此可知，在劳动力派遣中，派遣工人的劳动控制权由用人企业行使，而工人在社会心理方面却更依附于派遣机构。用人企业具有劳动风险吸收和分散能力，却通过协议不承担劳动风险；派遣机构风险能力相对较弱，但依派遣协议作为派遣工人名义上的雇主。雇主职能的分割导致了派遣工人的雇主身份确定方面存在的困难。

（三）各国对待用人企业转移劳动风险的态度

如何对待用人企业通过协议转移劳动风险的行为？从有关国家的立法例看，绝大多数采取了强制干预的方式调整三方就业关系。例外的情况是，2003年以前，建立在形式主义的合同分析之上，当时的英国法庭主张，如果用人企业与工人之间没有一个合同的证据，就无法从实际控制的事实推定用人企业的雇佣身份。在实践中，建立在“债的相对性”（mutuality of obligations）理论基础上，因为缺乏明显的控制，事实上英国法庭在所有的案例中都否认工人与用人企业之间的雇佣关系。这样，通过派遣机构就业的工人，可能既不是派遣机构的雇员，也不是用人企业的雇员。[9]2003年“就业服务和派遣服务行为规范”（the Conduct of Employment Agency and Employment Businesses Regulations 2003）通过后，服务机构与求职者在合同中必须明确求职者的法律地位和身份。而用人企业和派遣机构一般在合同中约定派遣工人是独立承揽人或者自我雇佣人。不过，从2003年Franks v. Reuters案例开始，法庭依据用人企业指示派遣工人劳动这个事实，认定派遣工人与用人企业之间存在雇佣合同关系，认定派遣工人是用人企业的雇员而不是派遣机构的雇员，不管派遣工人与派遣机构之间书面合同如何约定。[10]

国家对劳动力派遣的干预方式，可以是完全禁止，也可以是有效规制。派遣用工行为产生的早期，各国对此采取严格禁止的方式，规定由国家垄断就业服务行为，禁止一切营利性的就业服务。国际劳工组织于1919年就确定了“劳动力不是商品”的原则，1933年有关“免费就业服务机构公约”（the Convention Concerning Fee-Charging Employment Agencies）完全排除私营就业服务在劳动力市场中的功能和作用，要求成员国用公共就业服务取代私营就业服务。1949年，在修改“1933年公约”的基础上制定的96号公约也贯彻了“劳动力不是商品”的原则。随着就业服务市场的发展和失业问题的压力，各国才逐步解除对私营就业服务的禁止性规定。20世纪70年代，部分国家开始以法律的形式容许私营就业服务机构从事劳动力派遣，但对其采取严格的规制措施。国际劳工组织也于1997年第181号公约中首次承认，私人就业服务机构可以作为临时工人的雇主提供就业服务。[11]

目前，世界上绝大多数国家均对劳动力派遣采取一定的方式进行规制，确定派遣劳动的风险承担主体，禁止将该风险转嫁给劳动者个人。具体的规制方式包括制定法律或司法干预。司法干预模式下，法院通过个案审查派遣机构、用人企业、派遣工人三方关系的实质，确定是否是派遣用工、以及由谁承担派遣工人的雇主责任。在美国判例法中，派遣机构与用人企业是派遣工人的联合雇主，共同承担相关雇主责任。在不具备这种法律传统的国家，对三方就业关系干预的唯一选择是，用制定法将三方关系固定下来，由派遣机构作为雇主，承担基本的雇主责任，适当分配雇主责任于用人企业，特别是有关工作场所的雇主责任由用人企业承担，保证派遣工人的基本权益。