（四）确定派遣工人雇主身份的方式

1．依据实质控制标准确定派遣工人的雇主。在美国，司法机构通过个案审查三方关系的实质，依据“控制权”标准，考虑谁对雇员的劳动条件行使基本控制权，判定用人企业、派遣机构如何承担相关雇主责任。与雇员身份的确定标准一样，不同的联邦法律，雇主身份的判断标准也不同。1988年《工人调整性再培训和预告法》、1993年《家庭和医疗休假法》（the Family and Medical Leave Act, FMLA）、以及1935年《国家劳工关系法》（the National Labor Relations Act,NLRA）适用联合雇主理论。如果两个独立的实体分享或者共同决定雇佣关系的实质条款，对雇员的劳动条件有实质控制权，该主体就被认定为相关雇员的联合雇主。而根据《公平劳动标准法》（the Fair Labor Standards Act, FLSA）, 相对于其他联邦劳动法而言，在共同雇主身份的判断上，法庭倾向于更宽松的标准，如“经济现实性”标准（an economic realities test），即分析依FLSA的规定提出诉讼的主体在经济上对所谓雇主的依赖程度来判断。[1]联合雇主有责任单独和共同遵守FLSA的有关规定，任何一方违法该法的规定，双方均应承担责任。[2]

2．派遣机构是雇主，与派遣工人签订雇佣合同。这是欧盟绝大多数成员国法律规制的一致特点，英国、爱尔兰除外。[3]一般情况下，派遣机构与派遣工人之间签订固定期或无固定期的雇佣合同，在征得派遣工人的同意下（至少应书面告知派遣工人），将其派遣至用人企业工作，工作的指示权由用人企业行使。派遣期届满，派遣工人返回派遣机构，派遣工人的相关雇主责任由派遣机构承担。例如，德国《劳动力派遣法》规定，派遣工人是派遣机构的雇员，与其存在无固定期的雇佣关系，二者的关系适用一般劳动法和社会法的规定；在雇员参与方面，考虑到派遣工人在用人企业工作这一情况，法律对派遣工人参与权的行使作了原则规定，即派遣工人在提供劳务时仍然作为派遣机构的雇员；在用人企业没有获得参与权的，可以将自己的意见向该企业的雇员代表反映（第14条）。用人企业只在一定情形下作为派遣工人的雇主承担责任，即派遣机构没有取得许可证（第10条），或者在其他违法派遣的情况下。又如，《法国劳动法典》规定，派遣机构对派遣工人的工资、有关补偿金、社会保险费等承担雇主责任（第L124－8条），派遣工人的医疗保健方面的责任，原则上由派遣机构承担。但如果派遣工人所从事的工作要求进行劳动保健医疗规章意义上的专门医疗监护的，相关义务由用工者承担（第L124－4－6条）；用人企业对适用劳动场所的立法、条例及协定负有责任，包括劳动时间长短、夜班、周休息、节假日、卫生安全、妇女、儿童及青年劳动者的工作等（第L124－4－6条）。

除了欧盟国家以外，日本《劳动力派遣法》也采取了分配雇主责任的方法。首先，该法规定用人企业单独承担的雇主责任。如适用劳动基准法应负的雇主责任有：均等待遇，强制劳动之禁止，酷使计卫生之禁止，公民权之行使，劳动时间、休息、假日管理，危险有害业务之就业限制，坑内劳动之禁止，孕产妇危险有害业务之禁止，因育儿、生理日工作困难女性之措施。适用安全卫生法应负的雇主责任有：安全管理体制之建立，为确保劳工健康及危险之发生应构建之措施，定期自主检查，作业环境维持管理及测定，病者之作业禁止，作业时间之限制。其次，该法规定用人企业与派遣机构共同承担的雇主责任，即安全卫生管理者、推动者及产业医生之选任，卫生委员会之设置，中高年者之措施，基于健康诊断作业时间、场所之转换，增进健康之措施与教育等。最后，派遣机构作为雇主，承担除以上由用人单位单独承担和与之共同承担的事项之外的其他一切雇主责任。（《劳动力派遣法》第44、 45、46、47条）[4]。

派遣机构承担雇主责任，更有利于派遣工人利益的维护。派遣工人在每一用人企业的派遣期是短暂的，如在法国，派遣工人平均派遣期持续2周；派遣工人集中的汽车制造业，派遣期平均持续时间是4周；在德国，2/3的派遣工人派遣期短于3个月；在澳大利亚， 25％的派遣工人派遣期持续不足1个月。[5]他们不断的更换工作场所，缺乏对用人企业的认同感和归属性，其工作安全、职业发展，以及集体权的行使都无法在用人企业实现。不过，派遣机构承担作为雇主的责任，对派遣工人权益实现也存在不利因素，如派遣机构承担责任的经济能力差、派遣机构的风险转移机制单一，等等。因此，有必要建立派遣机构承担雇主责任的配套机制。

四、中国大陆派遣工人雇主身份的确定及相关配套措施之构建

   （一）有关派遣工人雇主身份的制度现状及问题

我国现行法律规定派遣机构是雇主，与派遣工人签订劳动合同，承担工资支付和社会保险费缴纳等义务。2003年劳动与社会保障部《有关非全日制用工若干问题的意见》规定派遣机构与派遣工人签订劳动合同；有关地方性规范基本上规定劳动力派遣是市场主体作为劳动者的雇主，为其他用人单位提供有偿劳务服务[6]；但没有明确派遣机构作为雇主的规范措施和用人企业的保证责任、派遣工人的基本劳动条件等问题。

司法机关在处理有关劳动力派遣争议时，主要依据派遣机构、用人企业、派遣工人三方之间的书面合同安排，认定派遣机构与派遣工人之间存在劳动关系，用人企业与派遣工人是“劳务关系”（不属于劳动法的调整对象）。

现行制度存在的问题。1、派遣机构的雇主责任内容不明确。劳动与社会保障部的“通知”中没有规定派遣机构应当对派遣工人承担责任的范围，各地方性规范主要涉及到派遣机构应当与派遣工人确定劳动合同，支付工资、缴纳社会保险费，但有关工资支付标准、加班、休息、休假、安全卫生保障等问题，责任主体不明确。

2、派遣机构的承担雇主责任的能力没有保障。有关派遣机构的市场准入标准主要由各地方性规范规定，准入标准低或者缺乏。如派遣机构的注册资本金要求低：《湖北省劳务派遣试行办法》规定：开办劳务派遣企业的注册资本金不少于5万元，有不少于5万元的备用金（第6条）；《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》规定，设立非公司形式的劳务派遣组织，注册资本金最低可为3万元（第4条）；上海市《关于进一步规范劳务用工和劳务型公司的意见》规定，从事劳务派遣的劳务型公司，其注册资本金在人民币10万以上（第5条）。有的地方性规范中没有规定资本金要求：如《安徽省人才租赁试行办法》规定“各类企事业单位均可按照法律将本单位人才出租”（第3条）；《河北省劳务派遣企业管理暂行办法》规定派遣企业可以是个人独资、合伙企业、有限公司（第2条），没有另行规定市场准入标准。派遣机构承担雇主的财产能力非常有限。另外，法律对派遣机构行为范围未设定任何限制：对派遣机构能够派遣工人的规模、派遣工人适用的范围、派遣期限等问题，法律均无规定。这使得派遣机构的责任范围可能无限制扩展。

3、用人企业的责任未加规定。用人企业为派遣工人提供劳动场所，指挥、监督工人为其劳动，应当对劳动场所的工作标准和安全卫生承担责任，中国大陆现行规范没有规定用人企业对派遣工人承担任何责任。

（二）中国大陆法律选择

在派遣工人的雇主责任确定问题上，法律只有两种选择，即由派遣机构承担，或者派遣机构与用人企业共同承担。是否可以由用人企业单独承担派遣工人雇主责任问题，本文的回答是否定的，因为这是从根本上否定派遣用工方式，将派遣机构作为传统意义上的中介机构（法律承认派遣用工形式的合法性之前即如此），自1997年ILO第181号公约之后，私营就业服务机构作为临时工人的雇主提供就业服务，己经被世界各国接受。

由派遣机构与用人企业协商确定承担派遣工人的雇主责任，其实质是法律对二者的关系不进行干预，由市场调节，双方以合同形式确定如何分配对派遣工人的雇主责任，其结果必然是派遣机构承担用人企业转嫁的风险，并通过劳动合同的形式转移到派遣工人身上。因为在市场交易中，派遣机构作为派遣工人的供给方，有赖于通过优质廉价的服务取得市场优势，派遣价格（派遣费）竞争成为主要竞争手段，特别是市场中充斥着良莠不齐派遣机构时表现更加突出，其结果派遣机构尽可能降低派遣工人的保障水平。为保证派遣工人的合法权益，世界各国的立法例均摒弃这一模式。国家通过一定的途径干预三方关系，通过法律明确规定派遣机构、用人企业分担雇主责任，包括制定法或者判例法。以司法干预（如美国）或者立法干预（大陆法系国家）的模式。司法干预模式下，法院通过个案审查派遣机构、用人企业、派遣工人三方关系的实质，解决是否是派遣用工、以及由谁承担派遣工人的雇主责任。在不具备这种法律传统的国家，对三方就业关系干预的唯一选择是用制定法将三方关系固定下来，由派遣机构作为雇主，承担基本的雇主责任，适当分配雇主责任于用人企业，特别是有关工作场所的雇主责任由用人企业承担，保证派遣工人的基本权益。

中国大陆的法律传统和立法现状决定了其在雇主责任承担问题上，必须借鉴大陆法系国家立法特点，以制定法的形式明确规定派遣机构作为派遣工人的雇主，承担工资支付、社会保险费缴纳，以及派遣工人培训和职业发展等责任。为了确保派遣工人劳动权益的实现，法律应该建构相应的配套措施。

（三）相关配套措施之构建

严格派遣机构的市场准入制度。从保护派遣工人的角度看，有必要提高派遣机构设立条件，建立相应的保证金制度，建立派遣机构的行政许可制度，强化行政监管措施，保证派遣机构作为派遣工人雇主的责任能力。提高派遣机构的市场准入标准，是改变劳动力派遣市场的供求关系，是提高派遣机构市场谈判能力的有效措施。只有这样，派遣机构才可以通过派遣费的来转移其雇主负担。欧盟大部分成员国法律有此规定。[7]

将派遣用工限制在有限的范围内。相对于直接雇佣，派遣用工对劳动者而言存在一些不安全因素，法律应将其限制在解决用人企业的临时用工需求方面，不得使“临时工人”长期化，禁止纯粹为了逃避长期雇佣工人的责任而使用派遣工人。法律可以规定，超过一定期限的派遣，用人企业应直接与派遣工人订立劳动合同，也可规定派遣用工的适用范围。[8]实上，从欧盟的统计看，派遣工人是用人企业解决固定工人临时缺勤、生产的季节性波动以及其他无法预计的用工需求的途径，欧洲国家用人企业因为以上动机使用派遣工人达71％。[9]。

规定用人企业责任范围。用人企业作为直接安排劳工工作、指示劳动的主体，必须为派遣工人提供符合劳动安全卫生标准的工作环境，遵守有关工作场所最大标准要求，保证执行派遣任务期限的工资报酬和社会保险费的承担。日本《劳动力派遣法》规定派遣机构作为雇主，同时明确分配了用人企业单独和与派遣机构共同承担责任的范围。[10]德国、法国等大陆法系国家也规定用人企业对派遣工人承担与工作场所有关的保护责任，包括工作场所的安全卫生责任，以及就派遣工作期间的劳动报酬、社会保险费支付承担补充责任，德国《劳动力派遣法》还规定了用人企业对违法派遣的民事责任（拟制用人企业与派遣工人之间的直接雇佣关系成立）。