三、立法的难点：原则性与技术性的处理

   不仅对控制股东应否对中小股东承信义义务，学界有不同认识，即便是主张应规定控制股东信义义务的学者在如何规定这些具体的技术问题上也存有分歧。在目前公司法的修改中，在原则性与技术性的处理上就存在着不同主张，在立法实践中面临着不少具体的技术难题。

    （一）抽象规定与具体安排的处理问题

    目前在理论界和立法部门之间存在着不同的文本。有人主张将控制股东的义务在总则中通过原则性条款加以规定，主要要求控制股东依法行使股东权利，不得滥用有限责任及其支配力损害公司债权人及其他利害关系人的利益，并有维持从属公司独立人格的义务。[1]也有学者主张不仅应有公司控制股东信义义务的原则性条款，还应将控制股东与从属公司及其与非支配股东的关系通过设专章或专节的形式加以规定。[2]。我认为，目前关于控制控制股东与从属公司及其与非支配股东的关系采取第一种模式，可能更具有合理性。因为控制股东滥权行为表现形式千变万化，通过制定法的形式加以规定，难免挂一漏万。而通过对控制股东的信义义务作出原则性规定，则确保了公司法的灵活性，至于是否构成对中小股东信义义务的违反，则缴由司法机关根据具体案情去裁量。

（二）控制股东的界定

如何界定控制股东，持股数是否是唯一的界定标准，以及持有多大比例的股份可以确定为控制股东等，是公司法修改过程中遇到的另一难题。而此次官方提供的公司法修正案（征求意见稿件）显然回避了这一问题，而采用了控股股东的提法，但其不足是显而易见的。

早期公司法理论对控制股东主要是从资本控制的角度来加以理解，并依据资本多数决原理从单纯的数量标准开始的，认为持股超过公司股本50%者便足可以对所持股的公司施加支配性影响而成为公司的控制股东，故也称控股股东。但随着股权的日益分散化，控制公司的经营并不需要持有公司半数以上的股份，且控制力的形成也可以通过企业合同和连锁董事等方式而实现，因而各国对控制股东的理解也随之发生变化。如美国证券法就改变了传统的形式意义的界定，而改采实质标准；[3]新泽西州公司法规定，一公司对他公司所掌握之股权足以操纵他公司董事之选举者，即为控制股东；宾西法尼亚州公司法规定，一公司实际控制他公司之人事或者经营者，为控制股东。美国法律协会起草的《公司治理原则：分析与建议》（Principles of Corporation Governance : Analysis and Recommendations）1.10条从形式和实质两个基准对控制股东作出界定：首先认定，通过自己或透过第三人持有公司具有表决权之已发行股份总数过半数者为控制股东；其次，纵不符合形式之标准，但实质上就公司事业经营或发生问题之特定交易有行使支配力之事实时，也应被认定为控制股东。因此股东自己或透过第三人，持有公司具有表决权之已发行股份总数25%以上者，推定该股东对公司之事业经营具有控制力。美国理论界通说认为，“持有半数股权”并非成为控制股东的绝对要件，是否有控制从属关系，系从实质关系审查，如一公司被认为对他公司的控制达到使他公司立于其代理人的地位，或沦为经营工具者，即为控制股东。”[4]德国法同样是采用实质标准，规定如果一个公司直接或间接地受到了另一公司所施加的控制性影响，那么该公司就被称为具有附属性。[5]日本商法所规定之控制与从属公司目前仍然采取的是传统的界定标准，其仅及于资本参与，而不及于其他董事兼任、企业控制契约的订定、技术合作和技术转移等结合形态，且公司间控制与从属关系仅就“形式化”之百分比作为认定标准，而不重视“实质上”的控制从属关系，但其不足已招致学界的非议。[6]中国台湾公司法1997年修正后采取的也是形式标准兼实质标准。该法第369条之二规定：“公司持有其他公司有表决权之股份或者出资额超过其他公司已发行的股份总数或资本总数半数的为控制公司，该他公司为从属公司。除前款规定外，公司直接或间接控制他公司之人事、财务或业务经营的亦为控制公司，他公司为从属公司。”而从现代公司实践来看，股东即便持有较低的股权比例，也完全可以通过董事兼任、签订控制协议、技术转让协议等，实现对所投资公司的事实上的控制。因而，单纯从资本控制和量的规定性上来界定控制股东已难以涵盖现实生活中所存在的各种控制形态。申言之，持有表决权上的优势，仅是形成控制权的原因之一。除此之外，通过其他途径和方式而事实上控制他公司者也应列入控制股东的范畴。

在采用实质标准的情况下，如何认定“控制”则无疑成为界定控制股东的关键所在。一般而言，“控制”系对于公司之经营决策为经常性的支配性影响而言，主要是指股东基于控股地位及其他方面的优势，而对公司的人事、业务及决策所施加的具有支配性的影响。股东通过对公司决策和经营事项的影响使公司按照符合自己利益的方式经营。实际上也就是股东利用自己的某种优势地位以自己之意思支配和利用公司财产的行为。单纯的持有股份，可能导致控制，但并不等于控制行为本身。所以，控制股东一般是多数股东或相对多数股东（即控股股东），但多数股东或相对多数股东却并不尽然是控制股东，只有对公司行使了控制权的才是控制股东。中国学者认为，把握“控制”的核心有三点：一是要有支配公司的意思；二是对公司主要的经营活动实施控制，通常表现为对公司的重大经营决策施加影响或控制，以贯彻控制股东的经营战略；三是对公司的控制是永久和强力的，即有计划而持续，并非偶然而暂时的。[7]控制股东对公司实施控制的方式有直接控制和间接控制两种。直接控制是通过股东会直接影响公司的经营决策或直接对公司的执行机关发号施令；间接控制主要是指通过控制公司的人事，即通过向董事会委派或选派董事，控制公司的决策层进而对公司经营活动施加影响。后者是控制股东对公司实施的最基本的方法。因此，所谓控制股东是指，直接或间接对一个公司的经营管理或政策拥有决定性或控制性影响的股东。

四、信义义务的内涵：一个悬而未决的难题

如前所述，现代公司法在承认控制股东对公司拥有控制权的同时，也对其课以相应的义务。现代公司法理论将其称为控制股东的信义义务或诚信义务。

就诚信义务内容之性质而言，一般认为，诚信义务包括注意义务和忠实义务。

注意义务是一种积极义务，它要求受信人对所托之事必须履行一个善良管理人应尽的注意，即必须以诚信的方式、以普通谨慎之人应有的注意从事活动，不得怠于履行职责；忠实义务则是一种消极义务。它要求受信人在处理相关事务时不得为个人利益而损害或牺牲受托人或受益人之利益，是道德义务的法律化。

但控制股东毕竟与作为受托人的公司董事还是有许多不同之处，因此，即便是承认控制股东具有信义义务，其所负的信义义务与董事的信义义务是否相同，或者是否能够完全适用有关董事义务之规定，则仍然需要进一步的探究。在中国，这还是一个悬而未决的问题。

与公司的董事不同，控制股东并非受公司或股东之托而履行经营管理职能，而是凭借自身的控股权及其实际影响力通过控制公司的人事间接影响公司的决策和经营。即控制股东并无履行职务之职权，故也谈不上积极、审慎处理公司事务之义务（即注意义务）。所以，单纯从理论上看控制股东的诚信义务似乎主要是忠实义务，而不应包括注意义务。为此，中国台湾学者干脆将控制股东所负的诚信义务（Fiduciary duty）译为忠实义务。[8]这一观点也得到了中国大陆不少学者的认同。然而，股东对公司和少数股东仅负忠实义务，不负注意义务的理论，在英美国家却并没有得到理论界的广泛认同。在1919年Southern Pacific Co. V.Bogert 案之联邦最高法院布伦达斯法官（Brandies）就认为：“控制股东有控制权，此时控制股东对少数股东具有与董事、主要干部相同的义务”，由是观之，控制股东之诚信义务似乎涵盖有注意义务。[9]随后特拉华州法院在1923年Allied chemical & Dye Corp.V.Stell &   Tube Co.一案的判决中同样重申了这一思想。[10] 盖在某些情况下，具有控制权之股东，会利用其拥有之表决权，要求公司接纳其主张，故此时其地位相当于董事。此外，在控制股东转让其控制权时，法院也多要求控制股东履行合理的调查义务，即注意义务，不能将其股份出让给怀有不良意图的购买者。[11]德国《股份法》也规定控制企业的负责人对其从属企业下达指示时，应尽其正常的忠实管理人之注意义务。[12]事实上，控制股东在特定的情形下应对公司和少数股东负有注意义务已成为一种立法趋势。据此，笔者认为，控制股东的诚信义务也应包括注意义务和忠实义务两部分。所谓注意义务是指，控制股东在控制和经营公司时要与任何一个谨慎的人在同等情形下对其所经营之事项给予同样的注意。[13]不过，具体就注意的程度而言，应视不同情况作出不同分析：（1）如果控制股东是通过在股东会上行使表决权的方式来影响公司决策，那么其注意程度之标准应有低于公司的董事和经理人。因为毕竟在现代公司中实行所有与经营的分离，对股东和董事及经理人的素质要求会有较大的差异。如果将适用于董事的专家义务之注意标准简单适用于公司股东，无疑会过于苛刻。所以，中国有学者认为，将控制股东的注意义务理解为“通常交易上的注意义务”庶几可行，而无须作出更高的要求；[14]（2）如果控制股东凭仗其巨大的持股力量，对公司董事会发号施令、威胁恫吓，甚至直接决定公司的生产经营决策，即不是通过表决权行的方式间接影响公司经营，而是直接介入公司事业，代替董事会履行职责，那么此时控制股东与公司之董事地位实际上相差无几，属于事实上之董事，故应负有与董事相同的注意标准。

至于控制股东对公司和少数股东负之忠实义务，人们认识则相对统一。就忠实义务的性质来看，忠实义务属于一种客观性义务，同时也是一种道德性义务。其主旨是控制股东不得使自己的义务与个人私利发生冲突，也称行为公正（Fair dealing）义务[15]。作为一种客观性义务，它强调控制股东所实施的与公司和少数股东利益有关的行为必须具有公正性，必须符合公司的整体利益，在个人利益（包括与个人利益有利害关系的第三人的利益）与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不得利用自己在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或难以获得的利益。

当然，在不同的场合，控制股东承担忠实义务的对象和具体要求也会有所不同。一般而言，当控制股东通过表决权影响公司事务，而决议事项仅关乎公司利益与少数股东利益无涉时，当解释为控制股东对公司负有忠实义务，即必须把公司利益放在最高位置上。如果决议事项与公司业务执行不直接相关，即只与股东利益相关时，则控制股东自无由向公司负有忠实义务，而只应向少数股东负有忠实义务。但此时控制股东是否必须将少数股东利益放于自己利益之上？笔者认为，无此义务。依笔者之见，此时控制股东所负之忠实义务的内涵应有别于公司董事之忠实义务。它属于一种消极义务，而非积极义务，即仅负不得侵害少数股东利益之不作为义务，而不必将少数股东的利益放于比自己利益更为优越的位置。这是股东权的性质使然。但是通常的情况是，公司股东会的决议事项会既涉及公司利益又关乎少数股东之利益，那么此时控制股东既须对公司负有忠实义务，也须对少数股东负有忠实义务，控制股东必须首先将公司的利益放之首位，不能使自己之利益与公司利益发生冲突。至于控制股东不是通过表决权行使之方式来对公司经营施加影响，而是直接介入公司业务执行之场合，笔者认为，控制股东之角色实已发生转化，其义务当与公司董事相同。

五、结论

由于特殊的股权结构及由此而诱发的诸多问题，迫使中国公司法在修订时，不得不关注控制股东的角色及其权力的行使问题，对控制股东的权限作出限制是其修改的必然趋势，也是其修订的重要内容之一。公司法的修订也引发了中国学术界对控制股东应否对从属公司及其中小股东承担信义义务的争论，就目前的情形来看，在控制股东信义义务的理论基础、具体的立法技术处理、及信义义务的内涵等诸多方面还没有形成一定的共视，还存在许多悬而未决的难题。本文仅就与此相关的一些问题谈一点自己的粗浅看法。上述观点十分粗疏，难以代表中国学界的基本观点，在此提出，以供学界同仁批评指正。