第一节 强制登记主义的立法选择与创设力的产生
1998年6月，某贸易公司因购买某实业公司一批摩托罗拉手机，欠下货款200万元，久拖不还，实业公司遂于1999年8月向法院起诉。法院受理后经调查发现，贸易公司已因连续两年没有年检而被工商登记部门于1999年7月依法吊销了营业执照，即以被告主体已不存在为由驳回了实业公司的诉讼请求。实业公司认为，贸易公司虽被吊销营业执照，但未进行清算，也未注销登记，应当仍具有法人资格，被告主体并非不存在。故以此为由，提起上诉。[1]
该案例颇具典型性，企业被吊销营业执照后的诉讼主体资格问题、责任承担问题等等在学界曾有过广泛的探讨和论争。其实际涉及企业登记与企业主体资格、经营资格之间的关系问题,也即企业主体资格及经营资格何时取得、何时消灭,其与企业登记和营业执照的颁发之间到底存在何种关系?对此问题,笔者在此先予做答:企业设立登记和注销登记分别标志着企业主体资格的取得和消灭,营业执照的颁发与吊销则标志着企业营业资格的取得与丧失。下文将予分析。
根据企业主体资格的取得是否以企业登记为要件,现代各国的企业登记立法有强制登记主义和任意登记主义之分。在强制登记主义下,设立登记是各种企业主体成立的必要条件。凡未经企业登记者不得以企业主体的身份从事经营活动。我国即采强制登记主义,严格禁止未经登记的无照经营行为,2003年3月1日起施行的《无照经营查处取缔办法》更是将这一原则的贯彻提高到了一个新的高度,其规定除农民在集市贸易或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品外,任何单位和个人不得违反法律、法规的规定从事无照经营。在任意登记主义下,设立登记并不是企业主体资格取得的必要条件,未经登记程序,行为人实施了商行为,同样可以享有企业主体的权利并履行相应的义务,荷兰、比利时等少数国家奉行这一原则。[2]绝大多数国家对股份公司和有限责任公司，都规定企业登记为其主体资格成立之要件，如法国《商事公司法》第5条即规定：“商事公司自在商业和公司注册簿登记之日起享有法人资格。”[3]《日本商法典》第57条也规定：“公司因本公司所在地的设立登记而成立”。[4]德国《有限责任公司法》第11条、《股份公司法》41条规定,在登记入商业登记簿之前,不存在所谓有限责任公司和股份公司,如果在登记之前以公司名义进行商业活动，则由行为人承担责任。[5]我国台湾地区《商业登记法》第3条也规定,商业及其分支机构,除摊贩、家庭农、林、渔、牧业者、家庭手工业者、合于中央主管机关所定之其它小规模营业标准者外,非经主管机关登记,不得开业。[6]
与以上做法相对应的是,强制登记主义下,企业登记是企业主体资格的来源基础和法定程序,企业非经登记不得成立,在此况下,设立登记具有创设企业主体资格的效力,我们谓之创设力。而在任意登记主义制下,认定企业主体资格,根本与企业登记无关,而是由于实施了某种作为经营形式的商行为这一事实,在这种情况下,登记就只有公示效力。由此可见,强制登记抑或任意登记主义的选择直接决定了企业登记的效力。
很显然,强制登记主义与企业自由原则是不完全契合的,所以近代各国曾长期实行任意登记主义。但随着市场经济的日趋发展和成熟理性,任意登记主义易引起法律关系复杂化和不安定的弊端日益明显,为防止虚设的企业实施诈骗行为,维护交易安全和交易秩序,国家逐渐加强了对商事领域的干预,至现代多数国家均采纳了强制登记主义。即便在仍然采用任意登记主义的国家,也作了一些补充性的规定予以制约,如规定未进行登记者所从事的营利性经营活动不具有对抗善意第三人的效力,从而促使商主体主动履行登记程序。[7]
或许有人认为现代商法已从早期的商人法转向现代商行为法，商主体的实质标准在于其从事的商行为，通过企业登记确认企业主体资格已丧失其意义。但这并不意味着商法取消了对商主体的登记要求，也不能构成质疑强制登记主义的理由。毕竟，简单地依据商行为常常无法认定新设主体的营利性活动是否构成商行为、何时构成商行为。从法律上说，企业主体资格的取得仍然有赖于企业登记制度。企业登记这一创设企业主体的法律事实既决定着企业主体商事能力的起始，也决定着特定企业主体的具体营业范围。虽然现代不少国家原则上认可非商人从事商行为，但从事连续商事营业的个人或组织，均可经过法定程序成为商法意义上的商人。
上文已经明确，设立登记具有创设效力，但创设的是企业的主体资格、营业资格抑或同时创设两者，则无统一认识。就我国现行立法来看，是认为登记同时创设两者的，营业执照担负着主体资格和营业资格的双重证明作用，《企业法人登记管理条例》和2005年12月修订的《公司登记管理条例》第3条均规定，企业法人经登记主管机关登记注册，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格，未经登记注册的，不得从事经营活动。[8]《企业法人登记管理条例施行细则》第39条则明确规定，登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业取得法人资格和合法经营权的凭证，这种立法被学界称之为“统一主义立法模式”。2004年6月国家工商行政管理总局颁布了《企业登记程序规定》，其第16条规定，企业登记机关准予企业设立登记的，应当出具《准予设立登记通知书》，告知申请人自决定之日起10日内，领取营业执照。虽有学者据此认为我国由此废除了实行多年的商事登记以营业执照为凭证的做法，改采《准予设立登记通知书》为登记的凭证[9]，但笔者并不赞同：此规定相对于旧法，并无质的突破，通知书的出具，仅是使登记程序进一步完善，其本身并不是登记的凭证，登记通知书与登记注册证不可同日而语。
这种统一主义的立法模式，不仅带来了理论上的混乱，也给实践运作带来了困惑。顾名思义，营业执照表明的是企业的经营能力，其仅说明持照者的经营资格，故营业执照根本不具有证明企业主体资格的功能；其次，这种注册登记与营业登记不分、证（登记注册证）照（营业执照）合一也给司法实践增添了不必要的困惑。若营业执照也为企业法人成立的证明，则企业法人的营业执照被吊销后其主体资格即告终止，其债权债务也因主体资格的消亡而消灭，法院已受理的此类债务纠纷，也因债务人被吊销营业执照而驳回债权人的诉讼请求或终结诉讼，未予受理的，不予受理。这对债权人而言是明显不公的。针对此，最高人民法院2000年[法经]23、24号函[10]在总体指导原则上发生了转折性变化。此两函件的基本精神是认为企业法人营业执照被吊销的性质为企业管理机关对企业法人进行的行政处罚，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。据此我们可认为，企业法人被吊销营业执照，消灭的仅是其经营资格，剥夺的仅是其开展新的经营活动权利，其作为市场主体的资格依然存在，营业执照与企业登记注册簿的证明作用在此是分离的。2004年的《企业登记程序规定》第18条和新《公司登记管理条例》第45条对此做了进一步明确：《企业的登记程序规定》第18条规定：“企业被依法撤销设立登记或者吊销营业执照的，应当停止营业活动，依法组织清算。自清算结束之日起三十日内，由清算组织依法申请注销登记。”《公司登记管理条例》第45条规定：“经公司登记机关注销登记，公司终止。”这种立法的前后自相矛盾的混乱现状亟需改变。
针对营业执照在现行制度安排上担负着企业主体资格和经营资格的双重证明作用，并由用营业执照取得注册文件的做法，我国商法学者蒋大兴提出了尖锐的批评，并提出了又由“统一主义”走向分离主义的解决思路，在具体模式选择上提出了“全面分离主义”和“部分分离主义”的设计，并得到我国著名商法学家范健教授的认同。[11]所谓“全面分离主义”立法模型，即将核准登记视为企业取得主体资格的程序，而将营业执照的签发视为取得营业资格的程序，同时建立两个相对独立的证明体系，即注册证作为其企业主体资格的证明，而营业执照作为其营业资格和营业权的证明；而“部分分离主义”的思路，是指企业等只要经过登记即能合法成立，取得主体资格，此登记本身已经包含对企业一般经营资格和能力的认可，无需单独颁发营业执照加以证明，而若欲经营国际管制项目，则应经过政府有关部门的审批，由此颁发营业许可证。由于此种营业许可已经属于行政许可的范围，故已非企业登记的范畴，且不应作为登记的前置程序，而只能作为后置程序。就两种模式而言，上述学者更倾向于后者，认为在经营范围管制弱化的背景下，后者更具有先进性。[12]鉴于统一主义立法模式的种种弊病，再兼近年来公私法观念深入人心，笔者认为弃统一主义采分离主义模式已成为必然趋势，不过，“全面分离主义”可能更具科学性。因为就任何主体来讲，都具有营业资格和主体资格分离的必要性，有主体资格并不必然具备营业资格，丧失营业资格并不必然丧失主体资格。尽管从理论上讲，一般企业主体取得主体营业资格的同时也就同时具备了营业资格和营业能力，注册证可以兼具其营业资格的证明作用，但我们并不能完全排除，因其存有违法行为而被剥夺经营资格的可能，在其营业资格丧失的情况下，企业就进入清算阶段，可此时其并没有丧失其主体资格，其注册证仍然不能被收缴。相反，一个注册证来同时证明其主体资格和经营资格，同样难以解决社会生活中各种复杂的社会问题。所以，“全面分离主义”的模式才更具合理性，也更易为社会所接受。
须注意的一点是，实行证照的完全分离，将法人资格与经营资格在具体表现形式上予以区别，并不意味着在设立登记程序上将两种资格的登记截然分开，从效率价值出发，应将两种资格的申请紧密结合在一起，避免因法人资格和经营资格实行单独登记而设置不同的程序，以及要求申请人重复提交有关相同的登记材料，甚至出现两种资格的登记分由不同登记机关负责的问题。企业变更事项同时涉及登记注册证书和营业执照中的内容时，登记机关可一并换发证书和营业执照，如果不涉及登记注册证书的内容，仅换发营业执照即可。
第三节 创设力的产生时间:登记注册抑或公告
创设力的产生时间，也即企业主体资格和一般经营资格何时取得问题，在这点上，就笔者所查阅的国外立法来看，并未有明确条文予以规定，但仍有重登记主义和重公告主义两种立法例。
重登记主义立法例下，以登记机关将登记事项记载于商业登记簿作为生效的时间起点，其虽也要求登记主管机关将登记事项加以公告，但公告与登记不符时，仍以登记为准。典型如我国台湾地区《商业登记法》第18条规定：“已登记之事项，所在地主管机关应公告之。公告与登记不符者，以登记为准。”[13]《日本商法典》第11条、12条虽规定，登记所应从速公告登记事项，公告与登记不符时，视为未公告。应登记的事项，非于登记及公告后，不得以之对抗善意第三人。[14]但日本上述规定并未执行，二战期间出于节约，1945年日本修改战时民事特别法，规定商业登记作为特例不予公告，这种做法一直延续至今。[15]
重公告主义立法体例下，以公告作为登记的必经程序并赋予其法律效力。所谓公告是指登记机关依职权进行的主动公示，即将登记的有关事项通过报道或其他途径让公众周知，使一般公众能够明了该登记商业的内容及营业状况等。大多数国家都规定对于登记事项，应在登记后予以公告，至于公告的具体方法，由于各国立法例和商业习惯的不同而有所区别。一些国家规定应在专门设立的公共场所进行公告，一些国家规定应在当地的商业报纸上予以公告，另有一些国家则规定应在当地的官方公报上予以公布。德国是典型的重公告主义国家，就《德国商法典》来看，其第10条第1款规定：“对于商业登记簿中的登记，法院应以《联邦公告》以及至少一种其他公报予以公告。”[16]且公告是对抗第三人的必要条件。从这些规定我们可看出，公告在德国并非可有可无，而是具有法律效力的。
登记的目的之一在于使一般社会公众都能了解该登记主体的经营状况等，非经公告，则难以达到这一目的。登记仅在登记机关有记载，有关当事人可以查阅，但并不利于所记载事项为公众所知晓，要求不知情者承受交易对方所登记事项产生的不利后果，有失公允。而重公告主义对公告法律效力的确认和强调，有助于发挥公告的权威性和可信赖感，降低第三人信息搜寻成本，从而促进交易效率的实现。也正因此，多数国家都规定登记后必须公告，否则不生法律效力。
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