第二节  就业歧视法律救济法理分析

一、救济的法理

诚如西方谚语云：“无救济则无权利”。在我国，救济是个外来词。一般而言，救济是指用金钱或物资帮助灾区或生活困难的人，法学上则认为“救济权”即“补救权”，是由于原权利受到侵害而产生的权利，如：请求损害赔偿的权利、请求除去或防止侵害的权利、请求恢复原状或返还原物的权利等[1]；“救济”（remedy）是“一种手段，通过它，一种权利得以实施或者对权利的侵害被阻止、纠正或补偿”，是“用于实施权利或补偿损失的手段，它区别于权利，权利是一种已被确立或承认的主张”[2]；或者是“纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失、或损害的不当行为。所有的救济方法都是以某种方式对他方当事人造成的侵害进行补偿，与旨在惩罚或威慑违法者的刑事处罚和行政制裁显著不同。”[3]

美国《联邦行政程序法》第551条第11款规定：“救济包括（行政）机关下列行为的全部或一部：1.给予金钱、帮助、许可证、职权、免税、优惠、特权或补偿；2.承认请求、权利、豁免、特权、免税、优惠；3.应个人之申请或请求而采取的其他对其有利的措施。[4]

救济的方式包括三种：一是私力救济，指由受害人本人或利益关系人直接向实施侵权行为的人进行反击和惩罚。在法治社会，私力救济基本上被废除，只有在紧急情况下，在法律明确授权的情况下才能进行。我国法律允许的私力救济就是正当防卫和紧急避险。二是公助救济，也称“类法律方式的救济”，主要包括仲裁和调解两种形式。三是公力救济，指通过诉讼的形式，由国家司法机关解决纠纷。在三种救济方式中，公力救济是被认为是最有力量的救济。是最终的救济手段。[5]本文所指的法律救济包括公力救济和公助救济。由于行政机关担当了执法职能，其可依据相关法律对受歧视者给予救济，因此本文中的救济也包括了行政机关的救济。

法律制度赋予特定关系中的当事人以两种权利：第一权利、第二权利和义务，前者如取得所购买的货物和取得货物的价款，后者如强制对方交货，或者强制对方就未交货一事给付赔偿；或在另一方面，强制对方支付货物的价款或强制对方就拒收货物而给予赔偿。虽然只有在第一权利未被自愿或令人满意地满足的情况下，第二权利或救济权利才能发生作用，但要求对方履行义务的权利，或要求对方就未履行义务或不适当履行义务给予救济的权利，却都是真正的法定权利。相应地，救济是一种纠正或减轻性质的权利，这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后果。[6]

救济在本质上是一种权利，即当实体权利受到侵害时从法律上获得自行解决或请求司法机关及其他机关给予解决的权利。这种权利的产生必须以原有的实体权利受到侵害为基础。即是说,原权利没有纠纷或冲突就不会产生救济。从结果上看，救济是冲突或纠纷的解决，即通过救济的程序使原权利得以恢复和实现。救济具有双重特性：在本质上，它是权利主体所取得的合法权利，一个人若被剥夺了救济权，也就意味着他已经丧失了“第一权利”；在功能方面，它是“第一权利”实现的保障，通过冲突的解决，为权利提供一种程序化的机制。[7]

没有权利就不存在救济，合法权利是救济得以存续的依据。同样，“没有救济也就没有权利”。一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利。两面关系合成一个整体，构成了法治社会价值的两个要素。[8]

权利为什么要救济？救济制度的建立源于对权利的保障。如果每种权利都能各按其轨迹运行，就无救济可言，倘若权利的合法实现会受到来自社会不同方面的阻碍，那么消除阻碍实现救济就是必要的。法律不仅应宣示权利，还应同时配置救济的各种程序。

缺乏有效救济的权利是虚伪的、无意义的权利。救济意味着权利冲突或纠纷的解决；意味着解决冲突或纠纷的目的之一是实现合法权利并保证合法义务的履行；意味着通过冲突或纠纷的解决，合法权利的实现以及法定义务的履行，使规范的权利转化为现实的权利。

法律社会实践表明：权利必须有救济方法和程序。而且在实践中即使法律对实体权利和程序方面的条款规定得细密完备，如若权利主体双方在救济中不能平等的参与，不能享有平等的公正裁判等实际的救济措施，那么，实体权利也会化为子虚乌有。权利救济的关键在于以一种什么样的方式、方法、程序应用于实体权利及冲突主体中。从这个意义上讲，法律若不能实际体现为一种公正、平等、真实的救济体系，那么实体权利的保护只能是画中之饼，没有实际的效用。一种真实而实在的救济体系就是法律所能给予的实际可能性，对权利来讲，这也许是最重要的。[9]

二、就业歧视权利救济理论

当前中国存在的严重的就业歧视，不仅违背了宪法规定的平等权原则而且严重地损害了公民的平等就业机会。就业权是公民的一项基本权利，包含了个人基本的经济自由。在就业权下，蕴存着生存权，这就是要求在劳动的领域中，实现生存的基本目的，要确保人在社会生活中应有的尊严，确保人确实能够像人那样生活。如果在就业时或者就业后对人进行歧视，就剥夺了其就业的权利或者获得平等待遇的权利，如果不对其进行救济，就剥夺了人们在物质和经济上的保障，但如果没有物质和经济上的保障，其人格上的自由的保障，也就无法实现。[10]就业过程中，用人单位享有合理的用人甄选权，劳动者享有平等的就业权，这种甄选权的滥用导致了歧视行为的发生，同时也形成了冲突。为了抑制冲突的负面效应，减少冲突的发生或防止冲突的恶化，进而实际地解决冲突，作为社会的统治阶级就不能不运用法律或其他规范对冲突进行遏制，以实现社会的有序化。国家通过法律对有关侵权方面的冲突的遏制，是就业歧视权利救济的理论根据。对就业歧视的救济是出于对劳动者平等就业权的肯定和保障。

就业歧视救济制度的出现，是由劳动法律所调整对象的劳动关系的特殊性，以及劳动法律的特点所决定的。在市场经济条件下，劳资关系的力量构成中，双方由于经济地位和经济实力的差别，劳动者和用人单位力量对比呈现不平衡的状况。就个别雇主和个别求职者（或者雇员）的相互关系而言，个别求职者（或者雇员）只能是处于被支配地位的附庸。个人几乎没有力量和用人单位抗衡。因此需要一种机制以抵制雇主的专断力。[11]当就业歧视发生后，国家介入，给予劳动者平等就业权的保障，由一种特别的制度施加救济，以其特定的救济机关和救济程序予以纠正。

就业歧视侵犯的平等就业的权利作为一种具体的法定权利，必然要求从司法层面来谋求对于侵犯平等就业权的救济。劳动者在遇到就业歧视后，为了保障自己的合法权利，可以寻求国家救助的法律救济，向司法部门请求依照法定程序公正处理，通过诉讼的形式完成对权利的保障。

美国对就业歧视的救济，其基本作用在于保障劳工的权利，其司法实践中，由就业歧视提起的诉讼和实施的司法救济，大部分由雇主的歧视行为引起。美国对这种歧视行为的救济，除了力图禁止个别雇主的恶劣行为，以适应美国劳资双方力量平衡的特定需求外，立法观念上强调的“公正”和“民主”的价值观，也是一个重要的原因。日本的劳动法学界认为，对歧视行为制度的救济是以劳动法中的团结权保障作为直接的法律依据的，是对侵害团结权的救济。[12]

就就业歧视的救济而言：以损害赔偿（Damages）和侵害排除（Injunctions）为主。前者重在填补已经造成的损害，为事后补救性救济方式；后者重在防止将来可能发生的损害或除去正在发生的侵害，即旨在防患未然，为事前预防性救济方式。二者应紧密结合。

三、就业歧视法律救济体现的价值基础——正义与平等

冲突的存在产生了国家对权利救济的结果。提供权利救济时产生了一个价值取向问题。就业歧视的立法是对劳动者存在的或然风险的肯定和保障，因为就业权是公民的一项基本权利，其内涵着个人基本的经济自由，反映在权利分配上需要法律保障这种平等，就业歧视的救济制度则是为了实现这种平等。[13]以性别歧视为例：在用人单位选择劳动者时，可能因为女职工要休产假使其利润不能最大化，而放弃雇用女性职工。从效益的角度上讲，法律不应强制用人单位雇用女职工，但是从平等和正义的角度，女性职工和男性职工享有平等的就业权，如果这种权利被侵害后不能得到救济，那么女职工就从根本上不能享有这份工作，对女职工而言，也就不能行使其他任何权利。从长远上看，影响了社会经济秩序，也影响了以女性为代表的这些受歧视群体的生存。所以在两种价值的冲突上，对就业歧视的救济更应选择对正义和平等的追求。

劳动是人类社会赖以生存和发展的基础，是人类生活的第一需要。公民只有通过劳动就业，获得一定的工作，才能实现劳动的权利。在平等就业权受到侵害时，救济制度能够为每一个劳动者再次创造平等的就业机会，提供公平的就业环境，为公民将来各方面的发展提供有利条件。反对就业歧视，实际上也是保障就业平等权的实现。[14]

在权利救济的历史上，某一特定的诉讼机制能否达到救济权利并满意地解决冲突的目的，取决于多种因素。首先，权利人选择诉讼救济的意愿；其次，诉讼机制在制度或程序规则方面的完善性，将保证诉讼救济的有序性、合法性和强制性，从而使之能够完成既定的救济任务；再次，诉讼机制的正义性，构成诉讼机制的价值基础。这种正义性一方面是建立和完善诉讼机制的目的和取向，是评价诉讼机制的价值标准；另一方面是诉讼过程的“指示器”，引导和约束诉讼过程。[15]

诉讼正义也奠基于权利正义，即程序上的正义以实体上的正义为基础。一种诉讼制度或诉讼模式的正义性，在根本上是由实体正义所决定的；而非正义的实体法只能产生非正义的诉讼形式。当然，诉讼正义总是伴随着必要的、适当的强制，这种强制也是诉讼制度成功的救济权利所不可缺少的力量。“一个法律制度，如果没有可强制实施的惩罚手段，就会被证明是无力限制非合作的、反社会的和犯罪等因素，从而就不能实现其在社会中维持秩序与正义的基本职能。”[16]

法律是增进平等的一种重要力量，与此同时也是限制平等范围的一种重要工具。在历史上，法律在增进人与人之间的平等和群体之间的平等方面起到过显著的作用；与此同时，它也维护并认可了许多不平等的现象。平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可以是政治参与的权利、收入分配的制度，也可以是不得势的群体的社会地位和法律地位。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等。[17]

法律规则把人、物和事件归于一定的类别，并按照某种共同的标准对他们进行调整。从这个角度来看，法律平等所指的不外乎是凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待。法律规则的这一分类，本身并未包含防止人们采用专断的或不合理的类分标准的措施。当立法者被禁止在其立法中进行不合理的分类时，这就在平等的阶梯上前进了一步，当我们宣称不能将诸如种族、性别、宗教、民族背景和意识形态信念等因素作为立法分类的标准时，我们在迈向平等的道路上就又前进了许多。如果在就业问题上，不再区分北京人、河南人，男人、女人，健康的人、残疾的人，我们就在就业问题上踏上了平等的道路。虽然“正义概念具有很高程度的相对性而且这种相对性要求我们把各种正义制度置于其各自的历史经济和社会环境的语境中进行解释和评价，这无疑是正确的。但是，这并不意味着某一特定历史时期的正义理想只不过是专断的社会习俗的一种产物，而且这也不意味着这些习俗之所以为人们所接受，只是统治阶级力图证实该现存社会制度的永恒合理性所做的宣传所致。给予人们和群体平等和不平等的程度，往往是依客观的生产状况而定的、依基本上无法控制的社会现实状况而定的、依社会进化的一般状态而定的，以及依现有的认识和理解水平而定的。不断试错、反复实验、不断进展，便会影响和修正我们关于什么应当平等对待而什么不应当平等对待的观念。”[18]

第二章  外国就业歧视法律救济制度研究

第一节  就业歧视救济制度的立法模式和代表性的法案

一、两种立法模式

关于就业歧视救济制度的规定在立法模式上分为两种：一种是集中在一部法律中，比如《劳动法》，采取这种模式的国家主要是发展中国家和人口少的国家，他们的行政机构比较发达，因为人口少，更好管理，就业歧视现象也不那么普遍，在一部法律中规定足以解决问题。比如：《尼日利亚联邦共和国劳工法》在第二章第四十五条规定歧视，在第三章规定法律救济制度。[19]韩国主要规定在《工会法》里。[20]

另外一种模式是对就业歧视的救济制度分别规定在不同的法律法规中，采取这种模式的国家主要以美国和英国为代表。这种模式主要是针对不同的情况，制定不同的立法，比如性别歧视就体现在《性别歧视法》和《同工同酬法》中，种族歧视体现在《种族歧视法》中，针对身体残疾的人歧视体现在《残疾人歧视法》中。