一、劳动债权的性质

劳动债权应属于民事优先权的范畴。对这一点已为我国民法界所认可。“优先权依照不同的标准可以分为不同的类型。从我国现行的立法规定以及学者对优先权的论述来看，优先权主要包括如下几种类型：第一，职工工资和劳动保险费的优先权。……。” [1]“在我国未来立法中优先制度的主要内容可规定如下：……。（2）一般优先权：下列债权对债务人的总财产有优先权：（1）诉讼费用；（2）劳动工资、劳动报酬、劳动保险金；（3）税金；……”[2]劳动债权为民事优先权的范畴之一，在世界许多国家民法或破产法中都已得到认可。如《法国民法典》第2101条第4项、第7项、2104条第2项；《日本民法典》第308条、324条；《意大利民法典》第2751条第2项、第3项；《澳门民法典》第732条第1款c项。

所谓优先权，是一种独立的权利，指债权人的特定债权基于法律的直接规定而享有的就债权人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。优先权根据其可主张的对象范围可分成一般优先权和特别优先权。一般优先权以债务人的全部资产为权利客体，特别优先权以债务人的特别动产或不动产为权利客体。从效力上说，优先权不仅可以优先于普通债权，在一定条件下还有可能优先于抵押、质押、留置等担保物权。由于它是对债权的一种担保，是担保物权的一种，优先权具有法定性、物上代位性、从属性、不可分性、不以占有与登记为要件、变价受偿性等特点。[3]

而劳动债权在世界各国民法或破产法中常被列为一般优先权（日本民法称之为先取特权）。出于对人权的保护以及对弱势群体利益的保护，现代各国都对劳动债权予以优先保护。如《法国民法典》第2095条规定：“优先权是指，依据债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押债权人受清偿的权利。”第2101条规定：“下列债权对于债务人一般动产上有优先权，并依下列顺位行使：（一）诉讼费用；（二）丧葬费用；（三）受雇人过去一年的报酬及本年到期的报酬。”日本民法则将劳动债权列为先取特权之一。《日本民法典》第303条规定：“先取特权人，依本法及其它法律的规定，就其债务人的财产，有先于其他债权人受自己债权清偿的权利。”第306条规定：“有因下列各项原因产生的债权者，于债务人的总财产上有先取特权：（一）公益费用；（二）受雇人报酬；（三）殡葬费用；（四）日用品的供给。”而《意大利民法典》第2745条规定：“先取特权是法律鉴于债权原因而赋予的。”同时，又将先取特权分为一般先取特权与特殊先取特权。通常一般先取特权的债权有诉讼费用、生活费用、共益费用、雇员工资及社会保险费用等。[4]在劳动债权与担保物权发生竞合的场合，有人主张因登记与否而区分效力的先后。而有的学者持不同意见，认为“对于一般优先权与抵押权竞合效力的比较，不应以登记与否进行评判。因为一般优先权的设立目的或者是为了维护债权人的共同利益，或者是为了推行一定的社会政策，或者是为了维护债权人的共同利益或国家利益，具有很强的公益性，不仅仅局限于公益费用优先权，都应优先受保护。此外，一般优先权也难以登记。所以，我认为一般优先权无论登记与否，都应优先于抵押权。这样才能从根本上解决破产企业职工工资优先于抵押权受偿的问题，从而使优先权承载起保护弱者的特殊使命。” [5]

尽管现今世界各国民法中都确认了优先权或先取特权制度，但我国现行民法对优先权却未作规定。我国目前的《民事诉讼法》和《企业破产法（试行）》仅将其作为特殊债权的清偿顺序予以规定，并未确认为一种独立的权利。“劳动债权仍局限于债权范围内，无法对抗一般担保物权，使得工资、税金等债权只能在没有设定担保的破产财产中优先受偿，其效力劣后于享有别除权的债权，不利于对工资和税金等特殊债权的保护。”[6]也正因为将劳动债权定位于一种特殊债权，才使得一些人对将劳动债权的清偿顺位置于担保物权之上的合理性的产生了质疑，从而引发了在新破产法（草案）第二次审议中围绕劳动债权与担保债权（主要是金融债权）孰重孰轻的争议。显然，一旦我们认识到劳动债权为民事优先权范围中的一般优先权，本质上为法定担保物权，则问题就可以迎刃而解。

二、劳动债权优先受偿的合理性分析

“优先权制度产生、发展表明，一个国家之所以要创设优先权是有其客观基础的，即有优先权所体现和保护的社会关系的存在，而这些相应的社会关系也就成为优先权的立法基础。”[7]正如马克思所说：“法的关系正像国家的形式一样，既不可能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”劳动债权自身的特殊性及我国社会经济发展的现实决定了其优先权存在的合理性。

首先，劳动债权在性质上不同于追求利润最大化的银行债权等，它直接关系到劳动者本人及其家庭的生存权利。“职工索取工资、社会保险费等方面的权利，是涉及人权保护的特殊权利，因为工资和社会保险费用不仅是职工血汗及生活之所赖，而且由于劳动力商品的特殊性决定了其成为职工人权的两块基石。在这个意义上，确保职工工资等的优先受偿，是对生存权的尊重，是对基本人权的保障。在基本人权面前，任何债权都没有优先权可言。” [8]“工资乃矿工出卖劳力之报酬，出卖血汗之代价，在未受清偿前，沉淀于矿场之资产部，但本属于矿工所有，不容任意剥弃，较诸土地增值税尤为显然。工资具有绝对神圣性，必须予以保护，始足实现社会正义。”[9]所以从某种意义上说，将劳动债权等同于一般债权或置于担保债权之后受偿，使得劳动债权在企业破产之时无法得到真正的保护，这无异对破产企业职工人权的侵犯，更有违于法律所追求的公平正义的法律理念。

其次，劳动债权的自身特点决定了给予优先权保护之必要性。[10]

劳动债权与其他债权相比具有其自身的特点，也正是劳动债权的自身特点决定了在劳资双方的对弈中，劳动者往往处于弱者或劣势地位。

1. 从工资的形成机制上分析，劳动者在我国目前的就业形势下丧失了工资谈判的主动权。因为工资的形成主要取决于两个方面：一是劳动力市场的供需状况；二是劳动合同双方当事人的谈判结果。在整个劳动力市场或者特定的劳动力市场是由供方寻求需方的情形下，则供需双方的谈判条件对工资的确定将失去作用。需方在决定是否录用雇员的同时也就同时决定了工资的标准，而雇员则丧失了进一步谈判和讨价还价的可能。就我国目前而言，劳动力市场的供需状况是供过于求。随着我们经济结构的调整，近几年的失业率和失业人数在不断上升。2000年城镇登记失业人数为595万，失业率为3.1％；2002年城镇登记失业人数为770万，失业率为4.0％；2003年城镇登记失业人数为800万，失业率为4.3％。与劳动力相对过剩直接关联的是职工在劳动合同谈判中的被动地位；同时，由于我国实际存在的工会在人员构成、机构设置、经费安排等方面对用人单位的依附性决定了即使是工会也很难取得工资谈判中的对等地位。

2. 职工工资存在着拖欠的客观可能性及相应风险防范手段的先天性欠缺。我国的工资基本上是按月为时间单位计算发放的，并且往往是在劳动付出之后，完全可以认为，职工劳动付出的过程实际上是企业透支职工的劳动或者说企业借用劳动者工资的过程。同时这种透支和借用已经形成了企业对职工的一种强制性习惯，而透支和借用的结果所产生的风险全在于企业的财务状况，而不取决于职工的意愿或其他风险选择。而对工资债权设定担保往往程序繁琐、费用高昂，难以实现。

3. 人力资本的分类决定了企业职工工作转换几率的低下。职工的人力资本（也即职工的技能）可分为两种类型，一种是专长于公司的人力资本，这种资本的价值对公司较之于对社会更大；另一种是一般人力资本，其对公司的价值与对社会的价值相当。按照著名经济学家、诺贝尔经济学奖得主加利•贝克尔的分析，企业对人力资本的追加投资主要表现在对职工的在职培训方面，而在职培训可分为一般培训和特殊培训。前者职工在培训中获得的知识和技能不但对本企业有用，而且对其它企业也有用；后者又称为专门培训，在专门培训中获得的知识和技能只能用于本企业。贝克尔认为，一般培训的受益者是职工，因为他们获得的知识可以带到其它企业从而增加职工自己的收入，因而这笔开支应由职工承担，如果由企业承担则企业会蒙受雇员流动的损失。所以，一般情况下，企业会尽可能节省或降低一般培训的支出，并在可能的情况下提升特殊培训的开支，而当职工本人在一般培训方面没有足够的投入时，则从企业中轮换出的失业工人对其它职业的适应能力就会降低，相应地转换工作的机会就会很小，而固守在原企业并遭受工资拖欠的可能性就会很大。

4. 工作转换成本代价决定了职工对企业的“人身依附”现状。当职工在确定劳动合同关系的谈判中没有支配能力或缺乏谈判优势而形成工资待遇的不佳状态后，他们为了自身的利益可能辞去低工资工作向高工资工作转换。但这种转换的几率主要由转换的成本决定的。在我国，转换的成本既存在于企业与企业之间，还存在于行业与行业、地区与地区之间。成本的构成包括寻求新工作的成本、辞去旧工作的成本以及重新开始新工作所产生的重复性积累和投资的成本等等。由于我国全国性劳动力市场尚未形成，即使这种市场已经形成，短期内市场内部在行业、地区和城市、一般技能工人和特殊技能工人以及存在个体差异的劳动者之间也存在一定程度的分割，何况对于多数企业和劳动者来讲这种市场还不完全是竞争性的市场，因而可以说这种市场的开放度是较低的而流动性是较差的。通常情况下，劳动力的低流动率与高工资相联系，而高流动率与低工资相联系，但当工作转换和流动的成本较高时，低流动率恰好给企业提供低工资创造了条件，其结果，维持现状并被迫接受企业提供的低工资待遇或许比转换工作更为合算，加上我国长时期推行的高就业低工资的惯性心理，职工对企业形成的带有“人身依附”性的依赖便成为一种惯常现象。

5. “工薪阶层”对工资风险承受能力有限。对于雇员来说，企业破产不仅意味着可能丧失未得到支付的工资，而且实际上失去了工作职位和未来的收入，毕竟雇员是靠其固定的收入来维持生计的，如果职工在失去工作职位的同时再丧失已经被企业通过“事先透支职工劳动”的方式而“借用的工资”，则意味着依赖已被透支的工资支撑的那一时间段的生计将没有着落。作这样的判断并不是有意耸人听闻，从眼前我国已经形成并可能继续延续下去的两极分化的严重性就可见斑窥豹。据官方统计，我国城市居民中占人口20％的低收入层和占人口20％的高收入层之间差距巨大，就家庭收入而言，后者相当于前者的4倍。

劳动债权的这些特点决定了劳动者在市场经济活动中的弱势地位。这样，就需要我们赋予劳动债权以优先权。“优先权制度是实现上述法律（社会）需求的唯一合理选择。事实上，从优先权实现其功能的方式——使特种债权穿着法定担保物权之外衣以破除债权平等原则——来看，这一制度在很多情况下寓有一项‘利中取大，害中取小’的价值判断，其实质是在债务人财产不足以满足全部债权的情况下，以部分牺牲他种债权人利益及物权公示原则为代价，换取对人权、公平、正义及其它抽象社会理念的维护。”[11] “债权人平等主义强调的是一种形式主义，而优先权更强调实质主义。优先权制度是一项不但关心人们之间抽象平等，更关心人们之间具体平等的法律制度，是符合现代民法的发展趋势的。”[12]

再次，确立劳动债权优先权地位并不会如有的人所担心的那样会动摇担保物权的基础，危及交易安全，进而加大金融风险。如上所述，劳动债权为民事优先权之一种，其本质上为法定担保物权，这已为国内学者所认可，且已成为国际立法惯例。劳动债权基于法律的规定而享有优先权，这种法定的优先权在受偿顺位上，是居于任何物权、债权之前的，这样在法理上劳动债权优先清偿，无悖于“物权优先于债权”的理念。同时，劳动债权的确立是基于法律的规定而产生，无违于物权公示原则。“因为物权之变动，可以是由法律行为引起的，也可以是由法律行为以外之事实或基于法律规定而发生的。所谓公示无非是公开并让他人知晓之意。基于法律规定而产生的物权，法律之规定本身就具有公开该物权并使他人知晓的作用，而且其作用明显强于占有和登记。所以优先权并非不需公示之物权，而是不以占有或登记为公示方法的物权，其公示方法为法律直接规定，法律规定工资、税金等享有优先权，该规定本身已足以使其他债权人知晓并明确其法律关系，而且在交易过程中其他债权人就应将此规定考虑在内，从而免受不测之害。故而法律规定对于法定物权来说，既确认了物权变更的法律效果，又可以防止第三人遭受损害，维护了交易安全，委实为物权的一项公示方法。” [13]

而认为劳动债权优先权的确立必然会危及金融安全也是毫无根据的。因为在许多企业破产的实例中，劳动债权的所占比例并不高，许多企业的职工补偿部分只占全部债务的十分之一左右，不会在根本上影响企业债权人的利益。据四川省政府体改办调研组1998－2001年破产企业情况调查表明，（四川省）全部破产企业2539户，其中国有企业1321户；全部破产企业负债367.8亿，其中国有企业负债254亿；国有企业平均负债率为167％，债务构成中，职工工资和劳动保险费用占6.77％，税款占2.7％，银行债务占67.14％，其它债务占23.39％。[14]而另一些相关数据表明，劳动债权并不是引起金融风险的罪魁祸首。据央行公布的数据，截至去年初（2004年），我国汽车贷款的呆坏账已高达近1000亿元，而中国目前汽车类的贷款仅占金融机构全部贷款的1％都不到；最近有报道指出中国出口企业海外应收账款至少超过1000亿美元，而且这种海外呆坏账正在以每年150亿美元的速度增加；前不久国家审计署公布的2004年第6号报告称，经对中国工商银行总行及其21家分支机构2002年度资产负债损益的真实、合法和效益情况进行审计，共查出各类涉嫌违法犯罪案件线索30起，涉案金额69亿元。而来自国资委的数据显示，到2004年底，全国共关闭破产项目3377户，核销呆账的额度为2238亿元，涉及职工620万人。[15]对比分析这两组数据可以得出这样的结论：加强金融机构自身对借贷风险的防范、债权行为的规范管理，才是降低银行资产风险的根本所在。同时，如果破产法对职工工资等劳动债权做出了优先于担保债权清偿的规定，反而有利于督促投资者和相关交易人必须关注企业的信用和劳动关系状况，对于已经欠薪、欠社保费的企业要主动规避风险、慎重交易，从而促进诚信经济的良性发展。

最后，赋予劳动债权优先权有利于破产法与劳动法及社会保障法的衔接和过渡，促进劳动法和社会保障法的完善和发展。全国人大常委会委员、中国人民大学劳动人事学院教授郑功成认为：“随着经济结构的多元化，劳动关系也日益复杂化，并已经在事实上成为我国最基本的社会关系，劳资冲突正在成为新的社会焦点问题与新的社会矛盾，现阶段乃至未来时期我国经济社会的发展是否和谐，在很大程度上都将取决于劳动关系是否和谐。”[16]而对劳动关系的调整除了要发挥劳动法和社会保障法的作用之外，破产法也应该有所作为。因为，各种劳资冲突在企业破产之时将更显激烈，将工资、社会保险费用、补偿金等劳动债权在破产法中赋予优先权加以保护，在目前“强资本弱劳工”的格局下能更充分地保护劳动者权益。劳动债权的充分保护一方面可以减少劳动者现实及未来的损失；另一方面可以保障社会保险费用的及时足额缴纳，从而使劳动者不至于在失业之后陷入生活无着的困境。在目前我国失业人数、失业率不断攀升，劳动者相关权益被侵犯的状况日益突出，而我国社会保障机制还远不够完善的背景下，破产法中的劳动债权优先权地位的确定更显必要。

有人将目前德、澳两国在破产法中取消了劳动债权或税收债权优先权作为理由来反对赋予劳动债权以优先权，笔者认为，这种观点和主张既无视我国的现实国情：就业形势严峻，社会保障机制极不健全及对职工相关权益的保护体制极不完备；又缺乏对德、澳两国取消劳动债权或税收优先权的现实背景的深入了解。德国在新破产法中确实取消了对劳动债权的优先权保护，实现了所谓“没有等级的保护”。[17]而实际上，这项改革的背景是德、澳两国现行的社会保障机制及劳动法规给予了劳动者充分的甚至可以说过分的保护。有资料表明：德、澳两国经过几十年的努力，已建起了稳定的社会保障制度，因破产而失业的职工基本生活得到了充分的保障。澳大利亚政府每年列入财政预算的失业保险经费相当于国内生产总值的1.5％，另外，政府还为每个退休人员提供了适量的养老金。在德国，由政府提供的保障程度虽不及澳大利亚那么高，但失业保险也称得上十分完备。首先，企业濒临破产时，可以享受到社保部门提供的工资补贴。其次，在失业期间，雇员可以根据缴纳失业保险金的年限，在32个月内领取到失业保险金，其水平一般相当于原工资的1/2。最后，如果超过上述时间仍未能就业，则转到社会保障机构领取失业救济金。为保障以上体制正常运转，除劳工系统每年收缴社会统筹1000亿马克以外，国家财政还给予80亿马克的补贴。[18]德国社会福利开支庞大，国家负担沉重，每年约占生产总值的1/3左右，正因为如此，施罗德政府提出了对德国现行福利制度进行改革的“2010年议程”。[19]同时，德国新破产法取消优先权，笔者认为还有另一个原因。在对罗马法民事优先权的继承上，德国民法不同于法、日两国。在德国模式下，对于特种债权的保护，最常用的手段是程序法上的清偿顺序制度，即认为某些债权具有优先效力（债权性优先权），然而，债权本质上是一种相对权，并无对抗第三人的效力，且债权具有平等性，不论其发生先后，均以同等地位并存。倘无实体法作为依托（注：德国民法典对优先权无系统规定），而强行以程序法之规定赋予特种债权人以优先受偿的权利，似有悖于债权平等和相对性原则，在理论上难求圆满解释。[20]对于在立法上特别注重逻辑上严密、体系上完整的德国人来说，在破产法中取消劳动债权的优先权则就有其必然的思想渊源了。因德、澳等国的破产法修改而作出在我国也应取消劳动债权优先权的结论，完全是只见树木，不见森林；而主张将两国的改革作为经验吸纳入我国的新破产法中则有点刻舟求剑之嫌。