内容摘要  平行进口是当今国际贸易领域的一个极为复杂的问题。由于商品在不同国家的差价从而使平行进口得以产生。权利穷竭原则与地域性原则是知识产权中与平行进口相关的理论，随着国际贸易的发展，平行进口问题将突破地域性的限制而逐渐被广泛认可。在目前的现实国情下，我国应当允许平行进口。

关键词  平行进口  知识产权  权利穷竭原则  地域性原则 

一、平行进口的成因

知识产权在当今的国际贸易发展中具有极为重要的地位，世界各国都纷纷建立和完善知识产权制度。但是由于各国经济发展、科学技术、劳动力成本等情况存在差异导致知识产品的成本高低不同，这就导致了平行进口问题。时至今日，对于知识产权平行进口问题世界各国、学术界争论不休，尚未达成普遍一致的看法，以至于《与贸易有关的知识产权协定对平行进口问题采取由成员国自己通过立法来进行规范。

平行进口（Parallel importation）又称灰色市场（Gray Market）进口，是指在国际货物买卖中，一国未被授权的进口商（灰色进口商），在某项知识产权已获进口国法律保护，且知识产权人已在该国自己或授权他人制造或销售其知识产权商品的情形下，从国外知识产权所有人或其被许可人手中购得该种商品并输入该国销售的行为。例如，某一项知识产权在A/B两国都受到法律保护，A国的进口商在B国市场购得知识产权人或其授权人所生产销售的商品后，在未经授权的情况下将该产品进口到A国。平行进口是与垂直贸易相对的概念，垂直贸易是指按照垂直方向进行的商品贸易活动，其销售方式是向本分支网络内下一层次的经销商供货，最后出售给消费者。[①]平行进口不同于垂直贸易之处在于它更易产生知识产权上的法律问题。平行进口中的“平行”是指同时存在的两种相互独立的进口：一是专利权人或者被授权的进口商的先行进口，其进口的专利产品已经受到本国的法律保护；二是未经授权的进口商的在后进口，该进口行为即是平行进口行为。

平行进口产生的根本原因在于不同国家或地区之间的商品价格存在差异从而可以给企业带来利润。这种价格之差的原因主要在于：（1）跨国企业的歧视定价。跨国企业运用对市场的支配地位，根据以国为单位的细分市场上需求弹性的不同而制定不同的商品价格，实施市场化分，获取最大利益。一般而言，市场越大，经济发展水平越高，需求弹性越大，价格就会越高。需求弹性不同，价格自然也就会不同。（2）关税之差。即使跨国企业采取统一定价策略，但是由于各国关税水平不一，商品的价格还是可能存在差异。（3）汇率波动。若一国货币相对升值，必有另一国货币相对贬值，如果跨国企业的定价策略滞后于汇率波动，则国家之间必将存在两种不同的价格。如1984年和1985年美元升值，部分原在日本销售的美国产卡特比勒（Caterpillar）挖掘机和装卸机以日元为货币出口到美国，出去运输和保险费用，这些进口货物仍然比美国本地产的同品牌产品价格低约15％。平行进口即可能发生于从价格低的国家向价格高的国家的商品流动，也可能发生于从价格高的国家向价格低的国家的商品流动。零售商为了避免超量销售压低其自身市场上的边际利润总是把某些超量的产品买向灰色市场，这就有可能使得平行进口从价格高的国家流向价格低的国家。[②]

平行进口存在着多种形式，依不同的划分方法会有不同的分类。按照产品最初制造国与最终进口国是否相同，可以分为两种形式：（1）返销的进口，指产品输出后又被返销回本国的行为。它可分为：产品由权利人在本国投放市场后，经他人出口后被返销到该国的行为；产品由权利人直接在国外投放市场后，由他人返销到该国的行为。（2）平行知识产权的进口，指产品被进口至有平行知识产权存在的另一国的行为。它可分为：产品投放国的权利人与进口国的权利人系同一主体或彼此有从属关系或许可关系；投放国的权利人和进口国的权利人系两个独立的主体。

二、平行进口的理论分析

在讨论平行进口问题时，一般会涉及到两种理论，即知识产权穷竭（Exhaustion）原则与知识产权地域(Territory)原则。

权利穷竭原则又称首次销售理论（First Sale Doctrine），主张知识产权人在知识产权产品生产、销售过程中，只能正常行使一次获得收益的权利，商品一旦经知识产权人或经其授权的第三人投放市场，知识产权人就不应再行使其权利。因为知识产权人通过首次销售已经获得应得的补偿。当知识产权人将其知识产权许可给他人使用时，可以获得许可使用费，从而保证获得报酬的机会。在上述条件均获得满足之后，不再有必要允许知识产权人或被许可人在相关商品的流通过程中重复获取利益。商品在一国的合法流通被视为已经导致了该项知识产权（财产权）在该商品上的穷竭。当一项知识产权产品被权利人销售或许可销售后，他人对合法购得的该商品的任何转售，均不构成侵犯知识产权。由于平行进口是在知识产权产品被投放市场后的购买行为，而根据权利穷竭原则，该平行进口行为不在知识产权人的权利控制范围之内，因而不够成侵权。权利穷竭原则成为平行进口合法性的重要理论支持。平行进口主张者还提出了“自由贸易”理论来支持权利穷竭原则，认为平行进口是自由贸易的必然后果。在当今世界经济一体化的趋势下，平行进口有利于促进货物的自由流通，给消费者提供了一个可竞争价格的商品来源，能够促进社会总福利。如果禁止平行进口，必然会造成市场分割，不利于世界资源的充分利用与世界经济的合作与发展。虽然目前还存在着知识产权的国内穷竭与国际穷竭之分，但是实行国际穷竭原则已成为明显趋势。[③]

地域原则又称属地原则(principle of territoriality)或独立原则（principle of independence），主张在每个国家取得的知识产权都独立于其他国家，知识产权的效力不会因其在其他国家的无效、丧失或满期而受到影响。在保护知识产权的国际公约中，知识产权的独立性原则无例外地被作为一项基本原则被强调。地域原则与权利穷竭原则形成对比，强调知识产权的权利穷竭具有地域性特征，知识产权人的权利在一国穷竭并不代表在其他国家也已穷竭，因而平行进口如果未经进口国的知识产权人或其授权人同意，将构成对知识产权的侵权。平行进口反对者认为，如果允许平行进口将损害知识产权人的合法权益和消费者的合法权益，严重违背了知识产权制度设立的宗旨。

由于各国知识产权法的内容存在很大差异，依不同法律所产生的知识产权应该相互独立。权利穷竭和地域性原则的出发点不一样，两者在国内市场一般不会产生冲突。权利穷竭强调消除或减少知识产权人专有权所产生的负效应，其主要目的是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断或阻碍产品的自由流通。相形之下，地域性原则的侧重点在于优先保护国内制造商或代理商利益，并兼顾终极使用者的利益。《巴黎公约》规定的关于专利和商标的权利独立原则是指专利权或商标权在一国的存在与其在其他国家的存在之间没有依赖关系。即是说地域性原则只禁止一国的工业产权的命运自动地跟随相应工业产权在另一国的命运，一国国内法的效力范围只限于该国国内。但是这并不意味着在国外发生的事实情况对国内的权利不发生任何意义或影响。[④]

由此可见，是否采取地域性理论是平行进口能否构成侵权的关键。[⑤]地域性是传统知识产权的重要特征。但从知识产权的地域性特征不能必须推断出平行进口构成侵权的结论。这是因为虽然地域性是伴随着知识产权制度的出现而产生的，但地域性并非知识产权本身固有的属性，它完全是人为的产物，是人在制定法律时不允许其具有域外效力，而不是它本身的客观性使其不能具有域外效力。[⑥]不少学者认为,权利用尽原则具有地域性的理论来源于《巴黎公约》第四条之二所确立的专利权独立原则。但实际上《巴黎公约》第4条是关于优先权的规定，在第四条之二中强调专利权独立原则主要是针对专利权的获得而言，即一个国家驳回一项专利申请或宣告一项专利权无效，不影响该专利申请或专利权在另一个国家的结局，它没有排除专利权人在另一个国家行使专利权的行为会对其在本国的专利权的效力产生影响的可能性。此外科学技术的迅猛发展使地域性理论受到极大的挑战。近年来人们一直讨论建立全球知识产权制度，简化多国申请专利和注册商标程序,以扩大知识产权有效的地域范围。而版权领域由于网络的普及，使得具有版权的作品可以同时在世界各地获得。这就意味着侵权行为可能同时发生在多个国家。在无国界的网络世界里地域性理论失去了赖以存在的基础。知识产权的地域性特征应当适应国际保护的要求不断发展，与此相适应，平行进口问题也将突破地域性的限制而逐渐被广泛认可。

三、结论：我国应该采取的法律态度

对于平行进口问题目前我国缺乏明确的规定。虽然《专利法》第11条规定了“任何人未经专利权人许可均不得以生产经营为目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品”，但是，第63条关于权利用尽的规定并未明确该权利用尽是指国内用尽还是国际用尽，即这种出售后的使用、许诺销售或者销售是否仅仅限制在国内。而且，第63条和第11条的关系也不明确。是否以生产经营为目的而制造、使用、许诺销售、销售或进口的专利产品，包括“平行进口”的专利产品，都属于专利权侵权？抑或只要是本国专利权人或其许可人出售的专利产品就可以继续转售，即使是以生产经营为目的也不构成侵权？再者，《专利法》第12条显然排除了默认许可的可能性，让所有实施（制造、使用、销售、进口）专利的人一律签订书面合同的做法，其操作性值得怀疑。

对于我国来说是否采取平行进口应该考察我国的现实国情。第一，从整体上说，我国的消费水平相对较低，而平行进口使得消费者可以获取同等质量的廉价商品，这将有利于扩大消费者剩余，同时可以刺激消费者购买更多的、更多样性的商品，促进相关产业的发展。第二，平行进口使消费者有可能选择更多种类的商品，从而可以防止知识产权的滥用，促进市场竞争和国际贸易。知识产权人如果滥用知识产权将形成市场支配地位进而会损害市场竞争秩序，这就违背了知识产权制度设立的初衷。平行进口对于知识产权人来说就是一个合理的限制。第三，作为发展中国家，我国技术力量相对薄弱，需要引进大量国外先进技术来促进经济发展，所以我国总体上是技术引进方。如果平行进口被视为非法，则不利于我国以较低的成本引进国外先进技术。第四，平行进口符合贸易自由化的发展趋势。随着世界经济一体化的不断加快，消除利用知识产权构筑的贸易壁垒成为世界各国的一致呼声，越来越多的案件倾向于支持平行进口，如日本最高法院对BBS铝制车轮案的判决[⑦]。因而我国应当采取宽容的态度，适应国际潮流，允许平行进口。

在这个原则下，对于不同的知识产权也要采取一些例外。。在著作权领域，法律应该赋予著作权人在销售合同或产品标签上注明禁止转售或“平行进口”的权利，对于明显不符合本国利益的著作权领域的特别类型的“平行进口”行为应加以禁止或者限制。在专利权领域，如果专利权人在销售合同或许可证中明确规定再销售的地域限制，或者平行进口的专利产品在出口国不受专利保护且首次投放市场未经进口国专利权许可，那么就应当禁止这些情况下的平行进口。在商标权领域，如果商标许可合同的相关当事人已经在商标许可协议中明确限定了商品的出口地区，明确禁止商品“平行进口”，或者商标权人已经在使用该商标的商品上明确禁止其“平行进口”，或者当“平行进口”商品的质量、服务或担保比当地使用相同商标的商品明显较差时，应该禁止平行进口。