内容摘要：本文运用历史分析、语义分析和经济分析的方法，对行政垄断的特征、性质以及在我国法律规制体系中的定位提出了自己的观点。作者认为反行政垄断在立法上应该纳入反垄断法的范畴，但是具体实践中不应拘泥于部门法的框架，而应该在法律部门衔接良好的的基础上采多元化治理模式，并突出反垄断法在此模式中的主要作用。

关键词：行政垄断   反垄断法  语义分析  经济分析  多元化治理

在我国当前的市场经济发展过程中，行政垄断无疑是危害最为严重，治理难度最大的一种市场障碍，也是法学界研究较多的热点问题之一。但是迄今为止学界对于行政垄断的具体内涵以及规制方法还是有颇多争议的。本文试图在对其进行多角度考察的基础上谈谈自己的看法。

一、行政垄断的历史背景考察

考察行政垄断的本质，首先必须把它放在特定历史背景下分析。行政垄断这个概念的使用，是改革开放以后的事情。建国后相当长一段时期，政界和学术界一直是否认竞争并将其视同为资本主义私有制的范畴的，无论是在理论还是实践中都近乎偏执地强调社会主义劳动者之间的利益目标的共同性。但是到20世纪70年代末，国家再也无力承担巨大的人口压力和社会福利需求，在巨大的政治经济压力下中央政府不得不寻求变革。1980年10月国务院颁布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》（即所谓《竞争十条》），象征着我国经济领域开始了市场化竞争的探索。该规定宣布要“逐步改革现行的经济管理体制，经济开展竞争，保护竞争的顺利进行”，极大地调动了劳动者和生产经营单位的积极性。其后，国家又陆续颁布了一系列不同形式的法规文件来进一步搞活经济，促进竞争。但是随着经济体制改革和对外开放进一步深入，国家利益和地方利益越来越呈现多元化的趋势，地方经济条块分割，利税分流，财政“分灶吃饭”的影响，使地区和行业之间的经济封锁现象越来越严重，形成了具有严重的市场破坏性的行政垄断现象。实质上，经济体制的改革只是打破了全局性的国家垄断。它只是使依靠行政权力实施的垄断不再具有全局性、整体性，它还没有使依靠行政权力的垄断全部绝迹，即从对经济活动的全面的直接控制变成了局部的对市场准入的限制。从根本上说，行政垄断是由于非理性的政府权力对经济生活的不当介入造成的。

而西方国家的所谓“行政垄断”，在笔者看来实际上泛指一系列具有取消竞争功能的制度性手段。这与当前我国法学理论语境下的行政垄断的外延完全不同。在欧洲国家10至13世纪的重商主义思潮下的商业复兴运动中，各国政府出台多种干预经济的政策和措施，鼓励产品出口，禁止产品进口和货币输出。具体措施包括发布禁令对外禁止进口工业制品，在国内则废除各种交易关卡。同时用授权令的方式授予某些新兴行业以特权，实行关税保护，对某些商品的生产、流通过程进行全方位的直接介入等等。与其说重商主义是西方最早的“行政垄断”，不如说这是国家垄断在前资本主义时代的典型反映。因为这种垄断是出于资产阶级民族国家的政治统一和经济发展的需要。随着资本主义经济渡过了早期的积累阶段之后，这种理念在18世纪之后就逐渐被学术界和决策层所摒弃。各国基本上以自由竞争为理念进行经济立法，并且在各种反垄断立法中很少再规定有关规制国家垄断的内容。如果非要在国外立法中找到类似中国的“行政垄断”的内容，那么只有在俄罗斯、匈牙利和乌克兰等转型国家的反垄断立法中去寻找。因为它们曾经和中国有相似的经济发展历程。

二、行政垄断的语义分析

行政垄断对市场经济的危害极其深远。学者们对此也是研究颇多，提出了种种解决行政垄断的思路和方法。尤其是法学界的学者更是对此进行了深入的探讨和研究。但是对于“行政垄断”这个土生土长的语言词汇，学者在具体理解上有很大的分歧，可谓是仁者见仁、智者见智[1]。并且这些不同的意见导致了人们对于诸如行政垄断是否应纳入未来《反垄断法》中规定等基本立法问题产生了不同看法。接下来，本文拟首先从语义分析的角度对“行政垄断”进行考察。从语言学的角度来看，一个词语要具有某种特定的社会客观意义，首先必须具备一个表达形式。表达形式是语词内涵和含义的载体。一般认为，“行政垄断”这个词语可以概括行政权力的滥用对市场秩序的破坏，但是人们对单个语词的内涵认识却又有很大的分歧。“在重大的法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念的歧义引起的。”[2]所以我们必须首先对基本概念的语言意义进行分析。

（一）“行政垄断”词源考察

“行政垄断”这个概念最早提出来是在1988年胡汝银的《竞争与垄断：社会主义微观经济分析》一书中。法学研究中最早使用“行政垄断”概念的是在1989年魏剑发表在《中外法学》第三期上的《试论我国的反垄断立法》一文中。以后法学界开始大规模的运用“行政垄断”一词。在第一次使用“行政垄断”一词时，作者没有对它作出详细的定义，只是粗略的进行了描述。“在传统集权体制下，中央通常以无所不包的计划指令，既控制着宏观经济变量，又控制着微观经济活动。特别是在微观层次上，国家对企业实行财政统支统收，产品统购统销，劳动力和物质技术统一分配等方法，直接统制企业的投入和产出，从而统制着整个社会的生产和流通，形成了一种绝对垄断的局面。这种垄断基本上是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织来维持的，为了便于同一般的市场垄断相区别，我们称之为行政垄断。”[3]在法学界第一次使用“行政垄断”时也是很模糊的，多次的使用“行政垄断”、“行政性垄断”而没有对其定义。1990年，王保树在《企业联合与制止垄断》一文中首次从反垄断法的角度定义“行政垄断”：所谓行政垄断，是相对于经济性垄断而言的，指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争。[4]同年，李中圣在《行政垄断地几个问题》一文中，将行政垄断界定为：某些个别的经济行政机关及其公职人员以履行政府职能为形式，运用行政权力对社会资源、生产要素和市场运行的独占或者垄断，并借这种独占或者垄断谋求同政府的目标和职权的本意相悖的行为。[5]

（二）“行政垄断”词义考察

1、“行政”的含义。

对行政一词的理解，学界有一句名言“行政只能描述而不能界定”。[6]由此可见对“行政”的定义是十分困难的。一般而言，法学界对行政的理解有三种观点：一是排除说，认为行政是国家立法、司法以外的一类职能。二是目的说，认为行政是在法律规制下，为实现国家目的而为的积极、整体、统一的管理活动。三是内容说，认为行政是国家行政机关对国家与公共事务的决策、组织、管理和调控。[7]笔者认为，对“行政”的意义可以从两个方面去理解。首先，在行为意义上，行政是国家意志的执行，政府是国家意志的表达者和执行者，政府的功能可以称为行政。它既非立法活动也非司法活动。其次，在组织意义上，行政作为组织，是由行政机关和其他行政设施构成。政府及其各级部门机构，是行政的最主要的组织表现形式。

2、“垄断”的含义

“垄断”一词在《辞海》（上海辞书出版社，1990年版）中的解释是：垄断，亦称“陇断”、“龙断”。高而不相连的土墩子。《列子.汤问》：“自此冀之南，汉之阴，无陇断焉。”《孟子、公孙丑下》：“有贱丈夫焉，必求陇断而登之，以左右望而惘市利。”意思是商人登上高的土墩远望，以获得高利的货物。以后引申为独占。而根据《牛津高阶英汉双解词典》（商务印书馆、牛津大学出版社，2001年版）对Monopoly的解释，它是指①Sole right to supply or trade in some commodity or service，意思是专卖权,专利（权）.；Commodity or service controlled in this way，意思是专卖品,专营服务.②Sole possession or control of something，意思是独占控制.。可以看到，在英语中，“垄断”是一个中性的语词，它既包括了合理的“专利（权）”或“专卖权”，又包含了不合理的“独占控制”。

在经济学上，主流观点认为垄断是一种市场结构。在这种结构中，单一的出售者是它所在行业的唯一的生产者或者销售者，同时没有任何一个行业能够生产出接近的替代品。[8]垄断这样的市场结构是不可避免的，它对市场的作用是双面的。垄断和规模经济紧密相连，某种意义上它能够降低成本，提高单位时间的生产效率。但是垄断的危害也是很明显的，它降低了市场的竞争力度，危及整个市场体系。

西方经济学对垄断的态度经历了一个由截然反对到逐渐认识到垄断存在某种合理性的过程。其中芝加哥学派和新奥地利学派的研究使得人们对垄断有了一个全新的认识。芝加哥学派认为，理想的市场竞争的另一极是垄断，但是不是垄断寡头，而是政府干预或管制形成的垄断。只要是通过市场竞争形成的市场结构，不论他们是竞争性的还是寡头垄断性的，都是有效率的。只要政府不进行人为的管制，垄断企业的高额利润会随着新企业的大量进入而难以维持。新奥地利学派看来，市场竞争过程是一个自然淘汰的过程，只要不是因为行政干预，垄断大企业实际上都是经历了市场激烈的竞争而生存下来的具有最高生产效率的企业。垄断并不一定与企业的生产效率相联系。[9]不难看出，在经济学看来，垄断的含义不仅仅包括了对市场竞争的破坏成分还包含了对经济促进的因素。

但是迄今为止，“垄断”只停留在经济学上的描述性解释，尚不能精确成一个法律概念。[10]在法学上，从主要的西方发达国家的立法来看，法律文件中很少有垄断的概念，即使使用了垄断概念的国家也鲜有对垄断进行定义解释的。但是有学者还是对垄断的概念进行了界定。主流的观点认为它是垄断主体（市场主体或行政主体）对市场的经济运行过程中进行排他性控制或者对市场竞争进行实质的限制，妨碍公平竞争秩序的行为或者状态。它具有明显得违法性和破坏性。[11]值得注意的是，与经济学的定义相比，垄断的概念明显的被缩小，并被赋予了道德上的可责难性。

3、“行政垄断”的含义

行政垄断的词义，如果按照汉字组词的规律来看，是由“行政”来修饰“垄断”。正如上文的分析，“行政”一词的含义本身扑朔迷离，同时在当前政府职能改革的背景下，行政的定义更是难以明确。而“垄断”一词不仅具有否定的评价，也有肯定的评价，垄断自身就是变化莫测的。这也就不难理解，在对待行政垄断的界定上为什么会有那么多的争论。当然随着市场经济的发展，人们对竞争秩序的理解也会不断地加深，对有关概念的理解也会不断地深入。但是目前对行政垄断进行准确界定的确是一个难上加难的课题。

当然，笔者并不是对行政垄断的界定持“不可知论”，而是说从一个动态的角度来试图对行政垄断进行精确的界定有可能是很复杂的，甚至是无用的。在对词语的考察之后，我们可以很清楚地了解到法学词语的解释具有多变性。如果对其加以定义就需要借助数理分析的模式，即在一个静态的环境中进行分析。当然作为学术研究是很有必要的，但是社会科学的特点决定了我们面对的是一个动态的不断发展的社会，人的聚合体。因此，在“行政垄断”的界定上需要慎重。