一、争议：纷扰的学术见解与嬗变的立法实践

      政府采购区别于税收、罚款、征收、征用等其他政府需求获得方式的主要标志之一就在于它是通过采购方与供应商之间结成合同关系进行的。从这个意义而言，政府采购可以被视为一个政府采购合同的订立和履行过程，法律对政府采购制度的关注也就自然应以政府采购合同为中心展开。而其中关于政府采购合同法律性质的定位，无疑对整个政府采购合同制度的构建和基本法律规则的适用具有决定性的先导意义。在《中华人民共和国政府采购法》制定过程中，（甚至在该法制定后，这些争论仍一直存在并影响着法律运作实践。）这一问题引起了理论界与实务界的众多纷争，形成了行政合同说、民事合同说、特殊民事合同说、经济合同（政府商事合同）说等多种观点。

　　　有学者认为，从形式上讲，政府采购要遵循合同自由、平等、公平、诚实信用、权力滥用之禁止及等价有偿等民法规则，反映了其作为民事法律行为的某些特征和一般属性；但从实质上看，政府采购的主体特定，政府采购的目的和资金来源具有公共性，政府采购适用特殊的专门程序，其争议主要采用公法上的救济途径，所以政府采购合同实质上是执行公务的一种形式，公共利益的至上性使它得以超越了私法上的一些规则，给予采购方政府采购权这样一种公共权力，让其在合同履行过程中享有单方面的变更权、控制权、监督权和终止合同的权利。因此，“政府采购行为具有民事行为的某些特征，但又不同于普通的民事行为；它在本质上属于行政行为的范畴，具有行政行为的许多性质，但又不同于一般的行政行为，政府采购行为实质上是一种行政合同行为，行政合同与私法合同适用不同的法律，当事人在两种合同上的地位也有较大区别。”[1]

　　　有学者认为，凡合同即为民事合同，行政合同是否存在尚存疑问；而采购人作为政府的代表，是以普通民事主体的身份参与市场交易活动的，应与供应商处于平等法律地位，在政府采购合同的缔结和履行过程中不存在一方行政权力的行使，当属于普通的民事合同。[2]

与前述一小部分学者断然质疑、否定行政合同的存在不同，绝大多数学者注意到了政府采购合同不同于普通民事合同的特殊性，提出了特殊民事合同的说法。如有学者认为，一方面，政府采购与私人采购的根本目标都在于“识别所需材料的来源,并在需要的时候以尽可能经济的方式按可接受的质量标准获得这些商品”。[3]因此政府采购合同与其他采购合同具有基本的相同点，在法律形式上应该与一般私人采购一样，适用意思自治、违约责任等合同法的基本规定。另一方面，政府采购所具有的显著法律特征，如采购资金来源的公共性、采购目的的非赢利性、采购过程的公开性、采购标的的广泛性、采购作用的重要性等等，都要求国家专门立法对其进行严格的管理，所以“对于政府采购行为，除了适用现行合同法、民法通则等法律的相关规定外，国家尚需制定专门的法律法规对之进行规制。”[4]有学者则更加鲜明的表示，“政府采购合同虽其一方总是国家机关或行使国家权力的事业机构，但并不属于行政合同，其民事合同的特点鲜明。首先，政府采购合同追求的主要是效率。……在政府采购合同关系中，双方当事人的权利义务平等……。其次，合同的订立是基于市场竞争机制，合同的内容是以等价有偿和平等互利为基础。”但是“政府采购合同不仅涉及平等主体间的私人利益，而且还在相当程度上涉及社会公共利益。因此，政府采购合同涉及的经济关系不但要由民商法意义上的合同法来调整，主要应该由经济法意义上的政府采购法来调整。这种调整既包括政府采购合同授予（订立）的特殊程序要求，也包括国家对政府采购合同的监督和管理。因此，作者认为，政府采购合同是一种特殊的民事合同。”[5]

    还有少数学者鉴于政府采购兼具公私法性质的特点，提出了政府采购合同是经济(政府商事)合同的观点，并试图以此为中心重建经济合同法律制度。这些学者认为，经济(政府商事)合同是指那些“合同一方是政府机构或执行政府政策的机构，缔约双方均对政府负责，直接体现政府意志或其他公共利益要求，为了实现政府的经济政策或目的而订立的合同。”这种“政府+商事”、“经济+(公共职能和公共)管理”的合同，本质上就是“国家或政府在经济活动或者经济管理中，将其意志直接体现到原本由私人自治的契约关系中去。”它“既非当事人自治的单纯的民事，也非可以不顾及经济和市场的单纯的行政，”“呈现出以下特色：第一，合同的基本条件或者主要条件由政府规定或确定。第二，合同的一方主体属于政府机构或者具有公共职能的机构或组织，或者双方当事人及其订约与否和订约的基本条件均由政府确定。第三，合同体现政府的普遍性意志，亦即往往具有公共利益或公共政策的目的。第四，存在着事实上或合同上的政府主导性权力。第五，政府具有具体合同当事人和公共权力主体的双重身份，使得这种合同成为特殊的或个别性法律调整的有效的和强有力的形式。第六，政府商事合同与政府及其运作机制有着密切联系。”[6]基于这种独特的认识，该学者进一步指出，《合同法》作为单纯的民事合同法，自然是无法适用于政府采购的。[7]这种观点也获得了部分学者的支持。[8]

      面对学者们的不同意见，立法者的立场也发生过几次转变。早在《中华人民共和国合同法》的制定过程中，就有人曾提出过“关于政府机关参与的合同，有各种不同的情况，应当区别不同情况分别处理。”“对政府采购行为要专门制定政府采购法来规范”，“但这种规范，仅是对政府方的采购行为进行约束，并不是约束对方”。[9]可见早期立法者对于政府采购合同等有政府参与的合同之规制，是准备认真区别于一般民事合同对待，在合同制度上做大的分类构建的。部分受官方委托的行政法学者在《行政程序法（试拟稿）》制定过程中对行政合同问题的讨论，以及起草政府采购法过程中，起草小组内部关于政府采购合同性质的特殊民事合同与行政合同之争，也从另一个侧面应证了这一点。然而此后基于“成熟一个制定一个”的立法思想和对现有立法技术的考虑，立法者对政府采购合同性质的问题采取了搁置的态度，转而借鉴国内外的立法文本，对涉及政府采购合同的一些特殊要求如合同的备案、变更、补充等作了特殊规定，并明确规定适用《合同法》。[10]从当时送审的《政府采购法（草案）》第一稿有关政府采购合同法律适用一般条款的表述——“政府采购合同的订立和履行，适用《中华人民共和国合同法》和其他有关法律，本法另有规定的，按照本法规定执行”来看，可以认为这一阶段立法者在具体制度设计上还是高度注重政府采购合同的特殊性的，并且试图在条文表述上为日后超越合同法的规定留有空间。但随着时间的推移，立法者的态度又逐渐发生了转变，2001年10月22日全国人大财经委副主任姚振炎在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上所作的《关于〈中华人民共和国政府采购法(草案)〉的说明》中明确指出：“政府采购本身是一种市场交易行为，在采购合同订立过程中，不涉及行政权权力的行使，购销双主的法律地位是平等的，因此，政府采购合同一般应作为民事合同。同时还应当注意到，政府采购资金属于财政性资金，采购的目的是为了公共事务，政府采购还具有维护公共利益、加强财政支出管理、抑制腐败等功能，因此，政府采购合同又不完全等同于一般的民事合同，需要在明确适用合同法的前提下，对政府采购合同的有关特殊问题作出规定”。到2001年12 月25 日全国人大法律委员会在九届全国人大常委会第25 次会议汇报对第一稿的修改情况时，立法者对于上述特殊问题的规定又作了一些重大改变，逐渐淡化了特殊性。比如修改了一般条款的表述，直接明确地规定“政府采购法使用合同法。”并进一步补充强调“采购人和供应商之间的权利义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”[11]从而以此为基调，形成了现行立法当中《政府采购合同》一章的表述。从该法的表述来看，可以认为立法者最终更倾向于将政府采购合同的性质定位于普通的民事合同，然后再辅以少量的特殊规则。

二 、比较：国际视野的拓展与学术源流的探究

      综观这场纷纷扰扰的政府采购合同性质之争，我们发现一个很有意思的现象，参与讨论的学者们一般都注意到并且承认政府采购合同与一般民事合同的区别，即政府采购在主体、资金、目的等方面或多或少的具有公益性，恰恰正是这种采购公益性与合同合意性之间的矛盾，构成了政府采购合同性质之争的客观基础。根据基本的哲学知识，我们知道事物的本质是由矛盾的主要方面决定的，那么判断政府采购合同性质的问题就转变成了判断那种属性居于合同的主导地位。而由于我国实际上继受了大陆法系划分公私法的法律传统，学者们又往往路径依赖地习惯于从自身的知识结构和学科特点来分析问题，这种理论视角的差异就构成了政府采购合同性质之争的主观基础，也必然导致对政府采购合同性质“横看成岭侧成峰”，进而出现民法学者坚持特殊民事合同说、行政法学者主张行政合同说、经济法学者力倡经济合同说的门户纷争。而如果我们把研究的视野扩展到全球，我们会惊奇的发现同样的问题——既包括政府采购合同的性质问题，更是指行政合同的判断标准问题——在法治发达的大陆法系各国也有不同的解读和相同的争议。

      在法国，政府采购合同的性质是因采购标的的不同而被区别对待的。立法明确规定公共工程承包合同、公共工程捐助合同和公共工程特许合同属于法定的六种行政合同类型之列，而对于公共工程以外的政府工程采购和政府货物、服务采购合同的性质，则要由行政法院结合具体情况进行个案判断，有行政合同和民事合同之分。而对于行政合同的定义和识别标准，法国法上并没有做出规定，倒是由行政法院在实践中形成了外在形式标准和内在实质标准这两套基本的判断标准。外在形式标准是指合同超越了私法规则，具体而言包括两种情形：一是合同中包括一些非私法的规定，如合同条款为行政机关保有特殊的权力，赋予行政主体单方面的合同变更权、解除权以及履行监督权等优益权，这些条款的存在表明双方当事人在缔约时就实际合同不受普通司法规则的支配