而如果从构造论的角度来看，这种区分的意义倒不是很大。从上述分析我们可以发现，在政府采购合同中解决如何保障公共利益优先性的问题，有多种可供选择的方式。是直接赋予政府采购主体一方行政优益权，还是授由非合同当事人的其他监管主体行使，抑或是由司法机关掌握，都是一国基于具体国情的立法政策选择。

但区分政府采购合同性质对于选择诉讼机制的意义就大了。因为大陆法系公私法划分的直接结果之一就是民事、行政不同诉讼机制的建立。对于政府采购合同来说，对它性质的判断直接决定了是在行政法院还是在民事法院诉讼，决定了对当事人权利进行保护的程序和力度。这是要求学说上对其性质进行单一识别的最迫切要求，因为采购合同纠纷随时都会发生。那么法国将部分政府采购合同纠纷规定由行政法院管辖的原始动因又是什么呢？这又必须得从法国行政审判制度的建立谈起。法国行政审判制度早在旧制时代就已经产生了，14世纪在普通法院之外就有了一些特别的专门法庭审理有关财政、审计、间接税等行政案件，自16世纪开始，资产阶级势力逐渐壮大，政府为了增加财力，实施了一些有利于工商业发展的政策，在一定程度上反映了新兴资产阶级的利益。然而当时法院（即普通法院）掌控在封建势力手中，因而行政部门和普通法院之间经常发生矛盾冲突。十七世纪强势的国王路易十三和路易十四，加强了专制独裁，并发布了几个司法不得干涉行政的敕令，他们派往地方上的总督既进行行政管理又受理一些行政诉讼。而到路易十五和路易十六时代，由于国王弱势，法院与行政的矛盾就进一步激化，法院甚至拒绝登记和执行政府进步性的法令。[1]到法国大革命时期，由于法国国内的封建势力和欧洲封建势力互相勾结，制宪会议人士为了避免法院封建势力的反抗给政府造成大麻烦，也为了自身的安全起见，必须强化行政机关的权力。基于现实的需要，出于政治上的考虑，大革命时期的当权者有意对孟德斯鸠的三权分立学说做了误读。他们将行政诉讼和行政这两个概念混淆，认为行政诉讼就是行政本身的一部分，所以基于司法权与行政权分立的思想，制宪会议在1790年8月制定的关于司法组织的法律中，于第十三条明确规定：“司法职能与行政职能不同，现在和将来永远分离，法院不得以任何方式干扰行政机关的活动，也不能因其职务上的原因，将行政官员传唤到庭，违者以渎职罪论”，在1796年9月4日的一项法令中又再次规定“严格禁止法院审理任何行政活动”，[2]进而使得行政争议只能在行政机关系统内部由行政官员裁决，行政权的行使能完全不受司法牵制。而在拿破仑第一执政时期，1799年成立了国家参事院，以国家元首的名义行使国家元首保留的审判权，解决行政争议。此后，1872年5月24日的法律在恢复1870年被国防政府短暂取消的国家参事院的同时，规定参事院是以法国人民的名义行使行政审判权，从而使行政审判取得独立地位，国家参事院在法律上成为最高行政法院。而1889年12月3日最高行政法院又在著名的卡多案判决中，正式否定了部长法官制，使得行政法院从行政机关手中获得对于行政诉讼的普片管辖权，[3]并开始逐渐成为保障法治行政和维护公民权利的堡垒。正如很多学者所言，法国的行政审判制度和行政法院本来是作为强化专制政权的机构而设置的，在一开始它就是为在特定历史条件下巩固、强化、扩展行政机关权力而服务的，其初衷是夺权而不是限权。这从行政法院管辖范围及其判断标准的变化中也可以得到体现。在行政审判制度建立之初，所有关于行政机关的诉讼都由行政法院管辖。这种纯粹形式上的主体区分标准遭到了普通法院的地址和自由主义思想的攻击，于是行政法院转而寻找能和当时的法学理论相切合的实质划分标准。国家参事院根据制宪会议1790年7月17日的法律以及国民公会1793年9月26日的一个命令，认为只有行政法院才有权判决国家附金钱给付义务的案件，这便是最早的国家债务人标准。同时发生作用的还有以主权观念为基础的公共权力行为标准。[4] 而恰恰也就是在参事院成立初期，1799年雨月28日的法律规定公共工程的诉讼由省参事院管辖，并在此后通过一系列行政法院的判例，逐渐形成具有特色的公共工程法律理论，[5]对行政合同制度的发展产生了重要影响，事实上这正是法国将公共工程承包合同、公共工程捐助合同和公共工程特许合同定性为行政合同的历史渊源。综上所述，我们可以发现，法国最早设立行政法院与其说是基于公私法划分理念带来的法律技术上的必然要求，倒不如说是资产阶级革命过程中权力斗争带来的政治上的一种现实需要。相应的，将部分政府采购合同性质界定为行政合同纳入行政法院管辖，则更多的是一种对历史传统的继承，这种继承与行政法院在判例中发展管辖范围判断标准的先验主义是浑然一体天然契合的。由于在时间上理论层面的行政法远远滞后于实践层面的行政法（如行政审判制度的产生就早于行政法理论），法国行政法的许多原则都来源于行政法院的实践，因此这种继承传统的惯性力量是相当大的。比如在法律特别规定属于普通法院管辖的事项中，我们可以发现间接税、社会保障、社会骚乱赔偿等许多绝对属于公法范畴的事项。[6]

四、启示：公私法的超越与法律部门的划分

今日中国讨论政府采购合同性质的意义和目的，在于更好的对政府采购合同进行法律规制，而理想的规制效果应该是，既有利于限制采购主体滥用行政权力（如选择供应商的权力）和经济上的优势地位（买方市场），保护供应商的合法权利，提高采购的经济效益，又有利于规范采购主体公共政策目标选择程序，保证社会目标的实现。这些目的的实现，需要在技术层面上提供能付诸实践的精致的具体制度设计，使合同各方当事人的权利义务真正配置平衡，但在技术层面之上的一个更为重要的前提是在立法理念层面上超越公私法的樊篱，树立混合合同的观念。[7]

纵观历史，合同的概念和合同法律制度一直都在发生着流变。[8].而随着国家的职能变化与角色演变，一方面现代国家承担的社会经济管理者的职能和国家所有权的经济职能日益突出，广泛的利用合同形式涉入社会经济生活，包括管理、监督和直接参与经济活动；另一方面，以市场精神为取向的政府改革改变了层级官僚管制方式，将政府合同作为实现公共服务职能普遍方式和管制职能的重要手段，从所谓的“管制行政”、“命令行政”转型为“服务行政”、“合作行政”。这些都导致政府将更多的经济关系、行政关系纳入合同的调整，也使得其原本代表普遍意志对合同关系的一般限制，进一步发展为将其普遍意志具体化，落实为单独的合同条款。而卡罗尔·哈洛和理查德·罗林斯对于合同在政府改革中的法律作用有一个精辟概括:“合同被看作是保守党政府革命的主要工具。一方面,合同承包政策跨越和模糊了公共部门和私人部门的划分。另一方面,私人部门的合同观念已经注入进公共行政之中:即市场的纪律或者市场的模拟,选择自由的个人主义精神。合同作为一个法律题目,已经成为行政法的新优势。它所展现的思想,一方面是富有生气和富于实践的,另一方面是张力的和不确定的。” [9]合同的发展表明,合同已由债务关系意思自治的本质异化为一种确立权利义务的形式，甚至广泛用作国家进行个别调整的手段，成为政府的政策执行工具、管制工具，甚至是政府的组织工具。合同已经成为具有不同特征，涵盖复杂的社会关系，受不同法律原则和规范调整的跨部门法律制度，尽管确保意思自治在可能的范围内得到最大程度的适用，仍是合同制度的核心要义。但试图用一种唯一的、一统的合同法律制度（例如民商事合同法）来涵盖所有的合同，则是追求完美的一种奢想，与事实和实际需要不尽相符。面对不断出现的新的合同类型，以及它们对传统法理念的质疑，对现有法律资源（特别是司法和立法）的挑战，对于现代合同法而言, 将合同分部门进行研究和规定，才是保持意思自治与遵循合同发展客观趋势的最佳方案。[10]一言以蔽之，合同制度尤其是政府采购合同这样特殊的新型现代合同制度，需要超越传统公私法的理论划分，广泛借鉴两者的制度精华，而不是将其归入其中任意一个领域。因为就控制“混合”行政而言,一个单独法律体系的作用将低于“混合”法律体系。[11]

由此而来的另外一个问题是，如果我们以政府采购合同制度为一个切入点，建立起了一个和谐的兼具公私法规则的法律制度，甚至在救济程序上都有了类似于财税法庭这样的专门机构和渠道，那么是否会意味着我们在超越大陆法系公私法严格分野的同时，也打破了传统的法律部门格局，改变了其划分标准？在法的社会化导致公私融合的时代背景下，民法学者试图以特殊民事合同制度说修正传统合同法的一些规则，实现民法的现代化，行政法学者则希望通过扩张行政合同等行政私法行为的范畴，来实现行政法的革命。但是这种传统部门法的更新和扩张是有否会有边界和极限呢？从传统的诸法合一到民刑分立，再到行政法的勃兴，历史似乎告诉人们，在传统法律部门的交界地带，总会有新兴的法律部门出现，这也是一些经济法学者欢欣地鼓与呼的。但是，在后法典时代，如果我们仅仅把法律部门的划分看成一种便于法学研究的游戏规则，一种法学者主观意志对于社会关系及其法律调整的思想折射，那么是整个法律体系分为六法全书还是九大部类，又有什么实质意义呢？

也许法律真的就只是一门权利义务平衡的艺术，而不是非此即彼的科学。