《财经》杂志 /总第198期  [2007-11-12]

国家机关不必越俎代庖，只须提供适当的制度化支持，增加工人在就业和待遇方面进行讨价还价的筹码，劳动者就知道怎样最大限度实现和维护自己的利益

       《劳动合同法》将于2008年元旦起实施，标志着中国从此迈进节制资本、保护劳工的时代。尤其是该法第14条和第82条第二款的终身雇用制促进措施，以十年工龄划定解聘权的边界，可以成为防止企业主跋扈的一道紧箍咒。
        尽管1994年通过的《劳动法》已早有类似规定，第20条第二款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。但在这里，职工似乎只能于双方就维持雇用关系达成共识之后提出取消期限的请求，也就是说期满十年仍不断签才是改变雇用形态的前提条件。然而什么是“双方同意”、怎样“续延合同”、如何界定“应当订立”的强制程度，这些涵意都并不很明确，还有待进一步解释。
       实际上，对劳动法第20条如何把握，学者们一直议论纷纭。主要存在以下四种不同的意见：
       （1）十年划线等于给出有固定期限的劳动合同的时间上线，劳资双方如果续延雇用协议只能采取无固定期限的方式，但也可以终止劳动合同关系；（2）十年期满构成签订无固定期限合同的要件，不经过劳动市场的淘汰机制就无法获得雇用保障；（3）对旧经济体制下就职的国有企业职工的政策照顾，使处于年龄劣势的人群在改制后继续享有终身雇用的待遇，因此采取“应当订立”的弹性表述；（4）防止所有企业在竞争的压力下只利用劳动力的黄金时段，逃避对职工的道义责任，因此，如果雇用关系维持了十年，就应该解除劳动者对于失业危险的不安。
       2007年夏天公布的《劳动合同法》，已经排除了这类不同解释的余地。其中的第14条明确指出劳资双方可以自由约定无固定期限的雇用关系；至于有固定期限的，在三种情形下劳动者享有主张签订无固定期限劳动合同的权利，除非他本人希望维持原来的那种灵活可变的状态。
       这里的三种情形包括：（1）在同一单位连续工作满十年时间——即合同的反复更新导致雇用保障的法理；（2）用人单位初次实行劳动合同制或者国有企业改制重新订立劳动合同时劳动者已经在该单位连续工作满十年并且距法定退休年龄不足十年，这意味着企业有义务与国家分担体制转型的成本的政策；（3）连续订立两次固定期限合同并且劳动者一方不存在法定解雇理由，反过来说，就是职工具有期待继续雇用的客观理由。
       显而易见，《劳动合同法》第14条的上述规定，再加上及时缔结书面合同条款（第十条第二款）、对口头合同的工资翻倍罚则（第82条第一款）、推定无固定期限的技法（第14条第三款）等，势必引起企业的人工费成本攀升，导致雇主在劳务管理方面的负担将显著增加。正是在这样的背景下，发生了清华大学洁华幼儿园断签合同纠纷、深圳华为公司“辞职门”事件以及其他企业意在应付《劳动合同法》第14条的各种策略。
       首先需要指出，这类逃避规范、玩弄条文的举措是错误的，根本经不起法理推敲。
       例如，洁华幼儿园的武学莲被评为“海淀区2006年度十大优秀外来务工人员”，又接到了按工龄从头起算的方式续约的提议，当然具有期待继续雇用的客观理由。在这种情况下，仅因希望出具书面保证就遭到终止劳动合同的处分，也没有按照《劳动法》第一百条规定为劳动者交纳社会保险费，用人单位确实难辞“滥用解聘权”之咎。根据劳动和社会保障部的有关政策，工龄接近十年的员工退职后对原用人单位的招工需求是享有优先受聘权的，十年断签的做法根本不能正当化。
       华为公司试图借助《劳动法》第24条关于协议解约的规定，通过包括总裁在内所有持续工作期满八年的员工都主动辞职的操作来绕过解雇的法律障碍，达到规避“十年大限”的目的。这样的雇用非安定化处理虽然很取巧，但却并非真正的“自动终结”，与有固定期限合同在约定的时间段里限制解雇和辞职的功能相悖，实质上违反了合同诚信原则。何况即使适用《劳动法》第24条，用人单位也还是不能免除该法第28条规定的经济赔偿责任。另外，这样“就地趴下、重新站起”的方式也明显背离了劳动和社会保障部关于在现有劳动合同期满之前不得续订劳动合同的政策。
       其次，如果把国际企业竞争和国内就业负荷也纳入视野之内，考虑到劳动力过剩导致竞争激化的客观条件、“下岗”、“停薪留职”之类雇用关系名存实亡的现象以及鼓励“非正式就业”、“灵活就业”的各种举措，那就不应该针对企业在人力资源管理政策方面的变化发出某种“一刀切”的禁令。还是要坚持劳动合同自由的原则，对于那些规避法律的各种对策宜按照因势利导、不告不理、个案救济的方针分别处理。
       毫无疑问，经济的高速增长持续20多年却仍不能给劳动者带来适当的工资增加、甚至在部分地区和行业还有减少趋势这样奇特的事态，已经令人无法容忍了。劳动者的权利必须得到充分保护。然而也要看到，造成雇主过分专横和贪婪的根本原因并不在劳动合同的固定期限之中，也不是受雇人员不知道自己的利害所在。问题的本质是劳动者的谈判地位太弱，无力制衡强势群体。
       因此，应该强调的第三点就很清楚了——要治本，就要增加工人在就业和待遇方面进行讨价还价的筹码。实际上，国家机关不必越俎代庖，只须提供适当的制度化支持，劳动者就知道怎样最大限度实现和维护自己的利益。
       从增强劳动者谈判地位的角度来看法律选项，最重要的是团结权和诉权。
       《劳动合同法》第35条要求用人单位在解除雇用关系时事先通知工会，有提高工会的地位和限制解约的意图。该法第51条还宣称未经工会、职工大会或者职工代表大会协商讨论而由雇主单方制定的就业规则无效——由于现存的就业规则大都是雇主单方订立的，认真贯彻这一条款很可能将引起深刻的矛盾和混乱。尽管如此，拓展劳动者参与的渠道还是非常重要的。有必要再补充一点，这就是确保工会真正代表和维护劳动者的切身利益。
       当员工提出签订无固定期限的劳动合同而遭到企业管理者拒绝时，或者用人单位故意规避对雇用者不利的规定时，很容易引起劳动争议，需要通过仲裁或诉讼的程序解决纠纷。假如这些救济渠道不畅通、有关裁决或判决难以令当事人心服或满意，罢工就成为劳动者对抗强势群体的最后的合法手段。为了防止这类事态出现，政府应当严守中立原则，司法性处理应当合乎公平标准。除此之外，国家主动承担体制转型的相应成本、不把社会保障的包袱任意转嫁给民间企业也是解决问题的一个关键。■