肖磊：我们组议题是关于网络消费者的界定与保护

一、消费者界定

对《消费者权益保护法》第二条分析，认定我国关于消费者范围的界定。第二条 消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。

理论分析消费者资格的具备要件：1.消费主体要件。消费者主体是购买、使用商品或接受服务的个人（个人无异议，是否包括单位）。即是否需要将单位纳入消费者的范围之内。（具体阐述我国单位消费的类型、即单位购买后分发给职工和团购，和将单位纳入消费者范围的理由。）2．消费客体要件。商品和服务（必须是合法的经营者在法律允许提供的商品和服务范围之内提供的商品和服务）3．消费方式。消费者有购买、使用商品和接受服务的行为。消费者一般是通过支付对价而实现消费，还可以通过其他形式的代价（如劳动、提供便利条件等）而实现消费目的。是否可以将不支付任何代价而由经营者免费提供的商品或服务归入消费者实现消费目的消费方式，简言之，消费者购买使用商品或接受服务是否必须支付一定的对价，对此在学理上有不同的看法，有不少学者认为，支付对价是判断消费者和非消费者的一个重要标准。我比较认同交易形式上的有偿、无偿不是决定消费者构成要件的标准。尽管在一般情况下，消费者与经营者之间发生的生活消费关系，消费者大多需要通过支付一定的对价，但应指出的是，有偿方式并不是市场交易的单一表象，换言之，在消费领域，消费者使用和接受某种商品或接受服务时，可能并没有也不需要支付一定的对价，但这并不否定使用商品或接受一定服务的人是消费者。例如，经营者向消费者无偿提供商品(如免费试用产品、免费品尝饮料)，以及实行附赠式的销售(如提供赠品、免费服务或以优惠价供应配件)等等，对这些赠品或免费服务，经营者不能被免除合同上的责任，同样，在消费者权益保护法领域，经营者仍然应当承担消法规定的诸如安全保障、质量保证、支付赔偿等法定义务，而免费接受这些商品或服务的个人，作为消费者所享有的权益仍然应当受到保护。4．消费的目的。即属于生活消费目的（非营利的、非商业的）如何判断是否是生活消费，由客观说和主客观统一说两种，具体阐述。主客观统一说，认为主观上必须是出于“为生活消费需要”的动机或目的，客观上必须有“购买、使用商品或者接受服务”的行为。对于购买者是否以生活消费为其主观目的，完全可以凭一般人的社会生活经验，加以判断。二是客观说，公民个人是否具有生活消费的主观目的正是通过“购买、使用商品或者接受服务”的客观行为表现出来的，只要此种商品或服务没有被购买人当作生产资料使用或用于经营性行为。按主客观统一说，知假买假者不是消费者，因为根据“生活经验法则”，一次购买、使用一部手机是正常的，如果一次购买六七部手机，硬说是“为生活消费的需要”，就不符合一般人的社会生活经验，因此不能认为属于“生活消费”。按客观说知假买假者是消费者，知假买假者有到商场的购物消费行为，就应当视为消费者，至于他购买的动机和目的，购买者无告知经营者的义务，经营者也无权要求购买者告知购买动机，所以不是消费者的构成要件。

二、腾讯与360之争侵犯了消费者的哪些权益

1、腾讯侵犯了消费者的选择权。

消费者使用QQ无论是免费，还是交费使用，都与腾讯公司之间建立了消费服务法律关系。根据《消费者权益保护法》第九条规定：消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。腾讯公司对安装了360的客户在电脑终端就自动停止QQ的使用，因此，腾讯公司的这种行为已经属于强制干涉客户作出某种选择，干涉了客户的选择权。

2、腾讯侵犯了消费者的知情权。

360安全卫士推出的“隐私保护器”曝光QQ暗中查看用户隐私文件一事，并指责腾讯在通讯软件运行的过程中，未经使用者同意，私自自动扫描电脑终端的硬盘。这些到底是不是客观存在的事实？腾讯公司对此一直未予以正面答复。根据《中国消费者权益保护法》第八条，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。根据《消费者权益保护法》第十三条规定，消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。消费者应当努力掌握所需商品或者服务的知识和使用技能，正确使用商品，提高自我保护意识。因此，腾讯应该让用户明确知道，是否扫描用户硬盘，扫描了哪些项目，扫描后的信息是否会被泄露等，公开这些信息才是对网民负责任的态度，也是消费者应知情的内容之一。

3、腾讯侵犯了消费者的隐私权。

腾讯基于客户的广泛及信任，未经网民同意，擅自扫描网民电脑上的个人信息，扫面到装有360软件的电脑，就会强制停止QQ运行，是损害网民隐私权的一种行为。隐私权作为一种基本人格权利，是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。作为一种基本权利，未经依法授权并经正当程序许可的扫面行为，显然是非法的，是严重侵犯网民隐私权的行为。

三、如何保护消费者（用户）权益

1、通过个别诉讼的方式。如果用户直接起诉的话，付费用户的权益受到救济的可能性会比较大。另外，免费用户也可以以违约来起诉腾讯。

2、更为有效的途径应该还是通过反垄断法和反不正当竞争法的适用，限制这种损害广大用户的做法。

3、我们可以提出立法建议，也是为了避免以后再出现类似的情况。

第一，在现行的消法框架内，用司法解释的形式将消费者做扩大解释。将网络用户，特别是免费用户，有条件的纳入消费者的范畴。条件有两个：1、必须是用户的使用（浏览、点击）与网络服务供应商的赢利有着直接必然的因果关系（因果关系理论）。2、供应商存在损害广大用户权益主观故意，并且造成了严重的后果。因为作为无偿合同，其权利义务的分配、归责原则应该有所不同。

第二、制定专门的法规，规范网络秩序，保护网络消费者的权益，特别是对免费用户进行定位。无论是否作为一般意义上的消费者，都应该有明确的权利义务。

谢谢大家！