股东代表诉讼制度的司法运用

日本独协大学周剑龙教授

首先主持人熊伟教授介绍主讲人简介，接着开始正式讲座。

讲座阶段：

股东代表诉讼制度一直是我比较关注的问题。早在1995年我就在《法学评论》发表过有关这一制度的文章，1996、1997年又先后在王保树先生主编的论丛中发表多篇论文，新的日本公司法修改后也发表了一些文章。2005年我国公司法修改，第152条的运用给实务部门留下困惑，所以对股东代表诉讼制度的研究很必要。首先我们知道对2005年修改的公司法，大家主要的观点是赞同，正面评价比较多，说是一部注重国有企业改制的公司法，转变为市场经济要求的公司法，是强调股东权益保护的公司法。新公司法对公司章程自治规定，诉权的保护等都有重要的体现。最近几年，日本政府加强了对公司法、经济法的法律援助，本人回国次数也比较多，这样对国内的国内公司法研究也有一些认识。

首先，我们需要指明的是，股东代表诉讼在完善法人治理结构中的作用。日本的股东代表诉讼制度是1950年参照美国的法律而引入的。当时是证券民主化、经济民主化背景，但几十年来没有实际运用。主要问题是较高的诉讼费和日本人厌诉的心理。1993年日本修改商法，将股东代表诉讼案件由财产权上的诉讼案件改为非财产权上的诉讼案件，减少了案件受理的诉讼费。这样，相应的案件逐年增多，每年都有上百起案子。日本以前商法较为关注的是税法，现在则较为关注公司法了。因为大公司越来越多的卷入股东代表诉讼中去，使得公司的法务部门由原先的主要工作是起草合同，转为注重如何经营、如何应对诉讼。

那么，我们来具体讲一下股东代表诉讼。

1、股东代表诉讼的意义（含义）

2、股东代表诉讼的性质是代位诉讼性和代表诉讼性的双重性格。

3、股东代表诉讼的特征有：（1）通过金钱赔偿方式进行事后补救；（2）若原告股东胜诉，则损害赔偿金属于公司而不是原告股东本人，原告股东本人仅在其所持股权范围内享有间接利益；（3）终审判决既判力及于公司和所有股东。

4、股东代表诉讼的机能：（1）美国法中，主要是请求损害赔偿和抑制不法侵害行为；（2）日本法中，主要是股东对公司正常秩序和经营进行监督和纠正的权利，即监督纠正权；（3）中国法中，如同美国那样理解股东代表诉讼。

5、股东代表诉讼提起：

（1）原告资格：

①持股期间要件：美国法没有这样的规定，但有同时持股原则；日本法规定原告股东六个月前（以公司章程可缩短）开始连续持股；中国法规定持股期间为180天。在这里有几个问题需要关注。一是持股是否包括实质性持股？连续持股180天的起算？股东连续持股原则的适用？

②持股数要件：美国法和日本法是单独股东权，中国法是提起股诉讼的股东的单独或者合计持有公司1%以上的股份。（这个比例是比较高的）

③提起诉讼的前置程序：美国和日本有关于前置程序的规定，中国法也有规定。在这里，需要注意的是，公司拒绝起诉或者没有起诉时，是否必须通过书面做出明确理由说明？前置期限30天的情况下，不到三十天时，公司明确拒绝诉讼，股东是否必须等到30天后才起诉？④主观要件：美国法规定原告必须能够公正与充分的代表和其处于相同地位的股东；日本法规定如果提起诉讼目的是为了追求该股东个人或者第三人的不正当利益，或者给公司造成损害，则该股东不得提起诉讼；中国公司法没有规定主观要件，但是规定股东应当依法行使股东权利，不得滥用股东权利。

（2）被告

日本法对被告对象为公司董事、监事、会计审计员、会计监察人、公司经理、发起人等等

美国法对之没有限制

中国法规定也没有限制

（3）诉讼中的公司地位

美国是形式被告，实质原告。日本是既非被告，也非原告。中国同日本类似，上海、山东等地关于处理公司诉讼处理意见中把公司作为第三人加入诉讼。

（4）案件受理费

美国一般在30—100美元之间

日本一般为13000日元（折合人民币1000元左右）

中国认为案件属于财产案件，于日本不同

（5）管辖法院

日本法规定管辖公司总部所在地的地方法院有管辖权；中国按民诉规定，应该是被告所在地法院管辖。

（6）诉讼告知

目的在于为其他股东和公司提供参加诉讼的机会

6、诉讼参加

根据美诉讼规则，诉讼当事人若侵害诉讼参加申请人的利益，该被侵害人可以参加诉讼。

日本公司法也有类似规定

中国公司法没有明确规定，但是依照民诉规定，可以得出其他股东可以进行诉讼参加的结论

需俺要注意的是，公司是否可以进行诉讼参加？

7、诉讼的和解与撤诉

基本点是处理好代表诉讼与民诉处分原则的关系

另外，还就原告股东的权利义务、再审、执行等进行了简单的梳理。

最后，说明股东代表诉讼用得好则十分有利于公司治理结构的完善，用得不好则会有滥诉之嫌。

提问问题阶段：

1、股东代表诉讼案件诉讼费用太高和太低都不行，那么您认为在下一步的司法解释中应该如何做才好？

回答：把案件定性为非财产诉讼就能很好的解决这一问题。但是，有个问题是，非财产诉讼的话，会导致一审法院级别较低，不能形成较高效力的判例。

2、美国在处理股东代表诉讼时，法官是否有很大的自由裁量权，具体规则有哪些？

回答：在美国是双重代表诉讼，母公司股东为了子公司利益，可以要求子公司赔偿。在有的联邦法院和地方法院会有这样的具体规则。

3、日本公司法在股东代表诉讼方面的规定主要有哪些？

回答：日本公司法是2005年修改时，从商法典独立出来的，借鉴了美国的内容，但框架是德国的。很多的内容也是日本本土才有的。

4、日本有无关于原告股东主观要件的具体规定？

回答：举证是被告一方举证，要根据具体案件评析。

5、公司法实践性很强，但是公司法的修改与公司的概念是密不可分的，如何看待公司与公司法的关系？

回答：很多人认为公司是属于职工的，但是从公司法的角度，它是属于股东的，所以在公司法的制定修改中，“公司是股东的”这一论题是公司法的出发点。