湖北省法学会商法学研究会2007年年会于2007年12月16日在中南民族大学学术交流中心胜利召开。这次会议共有三个议题，即商人团体（商会、行业协会等）的法律问题；破产法实施问题和保险法的修改与完善。此次会议共收到参会论文80余篇，经过专家评审，有30篇论文获奖。在简短的开幕式后，与会的老师和同学就三个议题分小组展开了热烈而充分的讨论。在小组讨论完毕后是大会总结发言，三个小组的5名代表就其小组讨论情况和焦点问题在会上做了总结发言。

我校冯果教授和李新天教授组织并参与了该次会议。冯果教授作为大会主持人，主持了全天大会。在小组讨论阶段，冯果教授参加了第一小组的讨论并作了重要发言，李新天教授主持了第三小组的讨论。我校共有12位同学提交了13篇论文，有5篇论文获奖。其中闾梓睿同学获二等奖，常凌云、高磊同学获三等奖，周艳、彭丽颖同学获优秀奖。在小组讨论阶段，周艳、牟蓉蓉、常凌云、闾梓睿、高磊同学做了小组讨论发言，获得与会专家学者一致好评。闾梓睿同学作为代表在大会上做了总结发言。

以下是三个小组讨论的具体情况：

第一组：商人团体（商会、行业协会等）的法律问题

    伴随着计划经济向社会主义市场经济的过渡，对于被西方国家称为“行政国”的中国而言，政府职能的转变必然地成为首要问题。然而，政府职能转变后，原来的政府的部分权力如何分配，或者说，政府原来的行政职责由谁承受呢？有学者认为，政府职能转变后， 一部分权力还给企业，一部分权力交给市场，一部分权力则放给社区组织，一部分监督职能转给社会中介组织。作为社会中介组织的重要组成部分的行业协会，通过协调行业内部、行业之间和特定的社会关系或监督协会成员的社会经济活动，以追求整个行业或集团的总体利益。因此，行业协会作为新的历史条件和市场氛围下的新型组织体（对中国而言），在政府与社会主体之间、市场主体相互之间搭起一道沟通的桥梁，行业协会充当着组织协调的平等中立者角色。所以，从法律的角度探讨行业协会的有关问题已凸显出紧迫性与必要性。 并且中国目前存在的行业协会的组织结构不合理、法律法规不健全的问题直接影响着行业协会作用机制。

本届年会以商人团体（商会、行业协会等）的法律问题为主题，从商会的基本属性、生成机制、功能等方面入手，分析我国行业协会的现状，并提出相应的对策。其中，学者们把注意力主要集中在我国的行业协会现状以及对策之上。

1、商会概述

对于商会的基本概述，学者们的意见是比较统一的，梳理后主要包括以下几个方面：

（一）商会的概念及特征

商会是指商人依法组建的、以维护会员合法权益、促进工商业繁荣为宗旨的社会团体法人。 商会是市场经济条件下实现资源优化配置不可或缺的重要环节，是实现政府与商人、商人与商人、商人与社会之间相互联系的重要纽带。
    商会一般具有以下四个法律特征：

1、公益性：商会作为一个独立的社会实体，并不以营利性为目的 ，它以追求整个行业的总体利益为己任，通过指导而不干涉，协调而不强制，监督而不管卡的原则服务于整个行业。

2、民间性：大多数国家都认为商会是民间团体。

3、自律性：商会通过各自的章程和规章制度实现着行业的自我管理、自我服务、自我监督、自我保护

4、法人性

(二) 商会的功能

1、  以自治为灵魂

2、  维护商人权利

3、  自我管理，自我约束，自我服务

4、  惩戒功能

5、 纠纷调处

（三）商会的属性

对于商会的属性问题，学者们的观点还是比较统一的，即应该把商会定位于私的团体，区别于政治团体和宗教团体。对于商会的权利属性，我们则应强调其自主权，商会是商人把部分权利让渡给团体，实行自我管理，自我约束，自我服务的团体。

2、我国行业协会的现状

对我国商会的研究，大家主要以行业协会为例，研究问题主要包括以下几个方面：

（一）   行业协会的生成机制

随着社会主义市场经济体制的逐步确立和政府经济管理体制改革的逐步推进，自从70年代末80年代初原国家经贸委组建包装技术、印刷设备、食品、饲料四个跨部门的全国性行业协会以来，中国的行业协会在“政府患得患失的推动下和民间小规模探索的艰难实践中”已经取得了很大发展。就生成途径而言，我国现阶段的行业协会主要分为三类：

（1）自上而下型或体制内途径生成的行业协会，即通过分解和剥离政府行业主管部门，自上而下地培育的行业协会。这类行业协会主要是在政府机构改革过程中由政府通过行政手段组建，因此又称为“官办行业协会”。如中国轻工业联合会、中国工程造价管理协会、中国电力企业联合会等。

（2）自下而上型或体制外途径生成的行业协会，这类行业协会具有较强的区域性，是由行业内企业自发、自愿组建并根据《社会团体登记管理条例》取得社会团体法人资格的民办协会，又称为“市场内生型行业协会”。如温州市低压电器行业协会等。

　　（3）体制内外结合型或中间型行业协会，这类行业协会是在政府的倡导和推动下由企业自主组建，政府给予一定扶持。如温州烟具行业协会、上海蔬菜加工与出口行业协会等。

（二）行业协会的法律现状

1、行业协会的非法人性质

实践中，我国行业协会是按《社会团体登记管理条例》注册登记的社会团体法人，但从实质来看，大多数行业协会并不具有独立法人的品格。依据《民法通则》的规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”，“法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。”我国大多数行业协会，尽管依照《社会团体登记管理条例》依法成立，并获得社会团体法人登记，但实际上这只是具备了法人的形式要件，而法人之所以为法人的实质条件却并不具备。

2、业协会相对政府的地位现状

　　以法律地位的视角对行业协会与政府的关系进行考察，可以发现我国行业协会主体地位的最大特征即：政府附属性或准政府性。

　　大多数行业协会对政府的依赖性较强，受政府干预大，缺乏独立性，“自上而下型”行业协会的这一特征尤为突出。这些行业协会官办色彩较浓，与行政主管单位有天然联系，它们不仅在组织上缺乏独立性，而且在领导、经费、编制和权利来源上缺乏自主性，连办公资源都依赖政府的支持，甚至运作方式也具有准行政化特征。

　　3、行业协会相对企业的地位现状

　　行业协会本质应该是行业企业等的自治组织，行业企业等共同利益的代表组织，为其行业会员利益和行业整体利益服务；但又相对独立于企业，不以营利性为目的，不以单个企业利益为依归，作为独立法人有权居中协调会员企业间、会员企业与非会员企业间、会员企业与消费者之间因行业经营活动产生的争议事项。而考察我国行业协会与企业的关系可以发现：行业协会的行业代表性差，无法代表本行业利益；行业公信力不足，得不到行业企业的认可，甚至行业会员也不积极参加行业协会活动。

4、 行业协会在现行法律制度中的地位现状

行业协会专门立法是最直接规范行业协会组建和运作的法律规范，具有对行业协会的针对性和可操作性，是行业协会法律地位确立的最主要、最直接的依据。我国目前尚无专门统一的行业协会立法，现行关于行业协会的专门立法比较零乱、分散，主要体现为法规与规章，以及一些省市出台的关于行业协会管理的法规，主要包括1997年国家经贸委《试点方案》、1999年《若干意见（试行）》、《关于加强行业协会规范管理和培育发展工作的通知》，国资委《国资委行业协会工作暂行办法》等部门规章，及《上海市行业协会暂行办法》、《上海市促进行业协会发展规定》、《深圳经济特区行业协会条例》、《温州市行业协会管理办法》、南京市《关于加快行业协会改革与发展的意见》、无锡市《促进行业协会发展条例》、《汕头市行业协会暂行办法》、《佛山市行业社会团体管理规定》和北京市商务局《关于促进本市内外贸领域行业协会建设与发展的指导意见》等，没有形成包括行业协会性质、地位、职能、运作方式、组织机制、结构和违法规制等在内的行业协会法律体系。全国性统一立法的缺少，必然导致行业协会法律适用的混乱，法律规范粗糙笼统、法律体系混乱不配套和管理多头，造成行业协会法律地位的不明确、不独立及法律管理缺少效率。

3、我国行业协会发展的对策

针对我国行业协会存在的问题，学者们纷纷提出建议。

1、行业协会及其立法的定位问题。学者们指出，从公法的角度来看，行业协会承担着部分政府机关的职能，但必须明确的是，行业协会不是行政主体，其仅是商人团体，它的功能在于：一方面在于自治；另一方面行业协会是连接政府与企业的桥梁。

我们还应该明确的是，行业协会立法主要还应是主体立法，解决企业的定位，进入，退出等问题。至于行业协会的行为，则有其他法进行规制，比如反垄断法，消费者权益保护法等。

2、政府对于行业协会的管制问题。有学者认为政府对商会的管制，应该分不同情况来区别对待：商会的行为如果具有很强的涉他性，超越了其成员利益，影响到他人的利益，政府就应该进行管制；但是如果商会行为的涉他性不强，对于商会这一自治团体，政府就没有必要管，但是具体哪些行为属于自治行为，哪些行为属于外部行为，仍有待进一步研究。

3、我国行业协会的发展模式问题。有学者认为，对于行业协会的发展，我们不妨参照下日本的广告协会。日本的行业协会自治性比中国的行业协会要强很多，其制定出的规则基本上大家都比较信服，但是中国的行业协会制定出来的规制，不仅政府不理会，其成员也不理会，主要是我国行业协会的代表性比较差。我们可以考虑能否把日本的行业协会模式搬到中国来，但是基于中国行业协会的现实情况，估计比较难实现这种模式。

对此，有学者提出，现实和理论存在差距，不过我们可以把温州的行业协会仔细做个研究。温州是个民营经济比较发达的地方，往往民营经济发达的地方，对行业协会的需求就更加强烈，由此形成了一些自发型的行业协会，我们可以预测，自发型行业协会以后可能成为我国行业协会的主导。

然而，对于自发形成的行业协会，一般受到体制内形成的行业协会的排斥，其已有的行业协会之间存在着利益冲突，使得自发形成的行业协会一直在夹缝中生存，自然而然的，它们逐渐也在寻找政府部门挂靠，从而也就成了“红顶商人”，这样一方面解决了其合法性问题，另一方面有了政府做后盾，办事也踏实。久而久之，自发型行业协会也走上了传统的老路。

 所以，政府对行业协会应该是引导作用，而不是主导作用。鉴于我国现有国情，行业协会的发展应该分阶段走，条件具备的地方先发展。

4、其他议题

此次大会所讨论的问题并不局限于以上几个方面，学者以及代表们对诸多问题做了研讨，如行业协会与商会的关系，恢复商事裁判权，行业协会的反垄断规制等。

第二组：破产法实施问题

2006年8月27日，新修订的企业破产法（以下简称“新企业破产法”）在十届全国人大常委会第二十三次会议上审议通过，自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法(试行)》同时废止。这是中国转型时期的标志性事件。

新企业破产法的适用范围扩大到所有的企业法人，包括国有企业与法人型私营企业、三资企业，上市公司与非上市公司，有限责任公司与股份有限公司，甚至金融机构；还引入了重整制度和管理人制度，在具体的制度设计上也更加细化。新的企业破产法，填补了市场经济规则体系中关于退出法与再生法的一大缺口，是一个历史性的进步，但同时也存在缺陷和漏洞，在实际操作中可能会出现各种问题。基于这样的现实背景，本次会议把“破产法的实施”作为了议题之一。大会收到了四十多篇论文，但由于时间有限，会中学者仅就破产能力、高校破产、管理人制度等问题展开了热烈的讨论。

1、破产能力

破产能力是指民事主体得以被宣告破产的资格。即哪些市场主体可以适用破产程序退出市场，也就是破产法在主体方面的适用范围问题。各国关于破产能力有两种立法例：一般破产主义和商人破产主义.大会针对自然人和公法人是否有破产能力进行了讨论。

有学者指出，随着市场经济的发达和国际破产立法的趋势，我国有建立自然人破产制度的现实可行性和必要性，并在制度构建上提出了自己的设想：建立个人财产登记制度、自由财产制度、破产免责制度、复权制度和个人信用制度。也有学者表明，在自然人破产制度上美国已经发展的很成熟，我国研究自然人破产问题的突破点或是症结不应是消费未来和信用体系的担忧上。针对公法人能否破产的问题，有学者提出，现在探讨这方面的文章很少，但公法人不应有特殊对待，其可以具备破产能力。

2、高校破产

自2007年3月吉林大学爆出欠债30亿元以来，高校破产问题成了关注的焦点。有调查认为，中国公办高校贷款规模高达2000亿到2500亿元。巨额债务已成为制约高校发展的重要因素，个别学校甚至资不抵债，“破产”隐患凸显。

有学者认为，目前主要担忧的是公立大学，即：国家财政建立起来的高等院校。民办学校根据民办教育促进法和新企业破产法可以走破产清算的道路，但目前法律对公立大学的破产无明确规定，其能否参照民办学校的做法实施破产还有待思考。有学者分析了公立高校在法律上的地位，将其界定为公法人，并指出德国在法律上说承认高校法人的公法人性质。但有学者反对高校的破产能力，从反面提出此不仅关涉债务的解决，更为重要的是学校师生的何去何从，这是关乎社会安定的大事。也有学者从高校破产预防机制的角度出发，论述应侧重于在出现破产危机之时就采取一系列措施来避免破产，并指出，构建大学破产预防体系时，应彻底否定行政机关的作用，形成独立于政府的、公平的、多元化的破产预防体制。

3、管理人制度

新企业破产法的亮点之一就是引入国际通行的管理人制度，这是值得肯定的。管理人的设立是进行破产程序的必然要求。可以说破产程序是以管理人为中心而推进的，管理人在整个破产程序中发挥着至关重要的作用。破产程序能否公正、高效、顺利地进行，与其有密切的关系。

有学者分析了我国破产管理人制度存在的不足，提出了完善我国破产管理人制度的建议：建立临时破产管理人制度以及增设行政机构对破产管理人的监督机制。而有的学者提出，我国现有管理人制度具有初创性、框架性，很多具体问题都需要明确化，并以管理人的人数为例进行了说明，指出我国虽未对此作出规定，但从理论和实践上来看，并不反对而且不可避免的会产生管理人为数人的情况，所以应该在司法解释中对此明确规定。有的则从管理人义务和责任的角度提出了自己的看法，指出可以将信托制度引入破产程序，承认管理人是信托受托人，并以管理人的义务和责任为线索，简要评析了我国的有关规定。也有学者持不同立场，认为管理人在不同阶段应承担不同的义务与责任，不能将信托义务等同于信义义务。且目前我国的管理人制度设计上，监督机制还有待完善，应建立内部监督机制和激励机制。还有学者提出，虽然法律上采“破产财产”的概念，但我国应该也完全可以借鉴大陆法系国家“破产财团”的概念，就管理人地位可以采破产财团代表说。

第三组：保险法的修改和完善问题

我国《保险法》于1995年6月30日通过，但由于我国的保险业状况发生了较为深刻的变化，被保险人或受益人的权利意识进一步提高，司法审判介入保险活动的领域进一步扩大，保险市场对政府监管保险业的基础和方式提出了新的要求，因此全国人大常委会于2002年对其进行了一次修订。但该次修订并不全面，主要集中修改了监管保险业的制度，对于保险法的其他问题如保险合同的成立与效力问题、保险利益、告知义务、复保险等急需修改问题未做出相关完善。

因此本次大会将保险法的修改和完善问题列入了议题。本次大会共收到相关论文30余篇，共有10篇论文入选论文集，主要涉及到保险合同的成立与生效、保险利益、告知义务、复保险、保证保险等问题。大会就保险合同的成立与生效、复保险、告知义务三个问题做了热烈的讨论。

1、复保险问题

对复保险的内部效力，学者认为应区分投保人的主观是恶意还是善意。对恶意复保险，由于投保人图谋不当利益，背离损失填补原则的精神，因此学者认为我国应借鉴各国立法例明确规定恶意复保险的各保险合同均无效。对善意复保险，有两种立法例，即优先赔偿主义和责任顺序平等主义。责任顺序平等主义又分为比例分担制和连带责任制。我国《保险法》对善意复保险的效力采比例分担模式。学者认为我国的这种立法例不仅不便于被保险人行使请求权，且被保险人可能无法获取全部补偿，因此建议借鉴连带责任制。具体可规定为：“善意复保险，各保险人在其所保金额限度内，承担连带赔偿义务。对于逾越其所承保的保险金额范围的损失，则无须与其他保险人承担连带责任，该保险人得拒绝被保险人的给付请求”。

对复保险的外部效力上，重点在如何在保险人之间合理分摊损失，界定各保险人所应承担的责任限度。对此学界有两种主张，即最大责任基础法和独立责任基础法。我国保险法采用最大责任基础法，但与会学者更倾向于采用独立责任基础法。

最后是复保险的除去权问题。有学者认为应以《德国保险契约法》第60条之规定为蓝本，设置投保人的复保险的除去权，赋予投保人撤销权和保险金额减少请求权。

2、保险合同的成立与效力问题

首先在保险合同形式的认定上，学界存在争议，有人认为其是要式合同，有人认为是非要式合同，还有人认为应当对其做综合的务实的理解。参会学者经过激烈讨论后认为其是非要式合同，因为如此认定更有利于保险业的发展及投保人或被保险人利益的维护。

其次是保险合同成立时间的问题。关于保险人投放投保单及投保人填写投保单的性质认定问题上，学者认为在一般情况下，保险人投放保险单的行为是一种要约邀请，而投保人填写投保单的行为是一种要约，但并不排除特殊情形下，保险人投放保险单的行为构成一种要约。其次是关于预保费的性质问题，在保险实务中，保险人基于其经营需要，往往要求投保人预交保险费，在这种情况下，预保费的性质问题成了学界讨论的焦点。学者认为实践中投保人一般缴纳的只是首次保险费而并非全部保险费，并非履行了合同的主要义务，因此，保险人接受投保人保险费的行为并不构成承诺，保险费的交付仅属于预付金的性质。再次是关于承诺前事故的责任归属问题。学者认为承诺前事故责任由保险人承担更符合法公平的价值取向，也与“权利义务相一致”原则相符。然而他也指出此种观点最大的缺陷是在理论上行不通，与传统的合同理论相违背。因此为了弥补传统合同理论的缺陷，学者认为法律应当对私法自治进行适当干预，规定保险人的强制缔约义务。即投保人预交保险费后，《保险法》应当规定保险人的强制缔约义务，即保险人在法定期间或约定期间没有做出答复，期间届满即视为承诺，保险合同成立。同时，为了防止投保人规避法律，《保险法》应当做出限制规定，即投保人、被保险人具有恶意的除外。

再次学者认为我国现行《保险法》有关保险合同有效的规定存在一些缺陷：就超额保险一律规定超过部分无效，没有区分善意超额保险和恶意超额保险，欠妥当；将投保人对保险标的必须具有保险利益作为保险合同有效要件，有欠周全；现行《保险法》就保险合同有效的特殊要件的规定，不够全面。学者认为，应当将危险的存在作为保险合同的有效要件。

最后，关于保险合同的效力问题，学者认为我国现行《保险法》规定投保人违反如实告知义务和误报年龄超过限制是合同解除的情形不妥。学者认为这两种情况不应由保险合同解除制度调整，而应利用保险合同可撤销理论予以解决。

3、告知义务问题

首先是告知义务的主体问题，即告知义务的主体是否不限于投保人，而应包括保险人，这就涉及到告知义务与说明义务的区别问题。有学者认为告知义务的法理依据是危险测定说，而违反说明义务虽然会违反诚实信用原则，但绝不会在技术上造成任何危险测定的困难。因此将说明义务与告知义务混为一谈违反了告知义务的立法宗旨。也有学者认为告知义务与说明义务最重要的区别是其性质不同，即告知义务是先合同义务、法定义务，而说明义务是合同义务，约定义务。

其次告知义务的时间界限问题。根据《保险法》第17条的规定，告知义务的履行一般在保险合同订立时进行，那么在合同订立后投保人是否还应向保险人如实告知呢？学界亦有争论。大会讨论认为告知作为保险的特有制度，是一个专门术语，有特定的含义——只针对投保人在订立保险合同当时的行为。

再次是关于告知义务的方式问题，我国采用“询问告知主义”，但却未明确提出询问的方式是否限于书面询问，是否包括口头询问。有学者认为为确保日后因证据资料保全问题所引起的争执，应明确限定询问需以书面方式提出，以确保法律适用的安定性。书面提出询问不仅要求询问之时需以书面方式提出，更要求诉讼上的证明需以书面形式确定证据材料。

第四个问题是关于告知义务内容确定的问题。有学者认为在我国采用“询问告知主义”前提下应采用主观主义的标准。在这种标准下，保险人无须证明自己是一个合理谨慎的保险人，只需证明自己询问的事项是“重要事实”即可。司法实务中，法官应该将保险人登载于风险查询表或保险单的所有“告知事项”认定是重要事项。当然保险人可以在格式化的查询表、保险单以外另行采用书面形式对投保人进行询问，但是书面材料记载以外的一切事实，不管其能否决定保险人承保或更改保险费率，都不能被认定为重要事实。

最后在违反告知义务的法律后果上，学者认为我国现行《保险法》没有细致的规定保险人行使解除权的除斥期间。仅规定了不履行年龄告知义务的2年除斥期间，而对于其他不履行如实告知义务情形的除斥期间没有做出规定，需要修改完善。

本次大会经过精心的筹备、与会学者同学的积极参加，取得了圆满的成功。大会收到的参选论文多而精，充分体现了湖北作为全国商法学术重要阵地的实力和水平。小组讨论阶段，与会专家学者和同学各抒己见，就热点、难点问题展开了充分热烈的讨论，独特而富有理性的思想火花不断迸现。大会总结发言，5位代表的精彩陈述更将大会推向了高潮。大会在最后的颁奖仪式后落下了帷幕。